La résiliation judiciaire est un mode alternatif de rupture du contrat de travail issu de l'article 1184 du Code civil en cas d'exécution défectueuse d'un engagement. Elle a été admise à des conditions restrictives par la jurisprudence en matière de droit du travail, notamment à l'initiative de l'employeur, pour ne pas priver le salarié des dispositions protectrices prévues en matière de licenciement. 

Concernant un salarié protégé, la jurisprudence Perrier a interdit en 1974 à l'employeur de poursuivre la résiliation du contrat par d'autres moyens que par la voie du licenciement, la loi ayant institué en faveur des salariés protégés un statut d'ordre public. Le passage par l'autorisation administrative de l'inspection du travail était donc devenue la norme pour toute rupture d'initiative patronale. Logiquement, il devenait hors de question d'admettre alors la possibilité de rompre le contrat par la voie de la résiliation judiciaire pour l'employeur.

Mais qu'en est-il du salarié? Bénéficie-t-il de la possibilité de rompre le contrat par la voie de la résiliation judiciaire, si l'employeur exécute mal ses obligations, sachant qu'il doit bénéficier du statut d'ordre public impliquant l'inspection du travail?

Au début, la Cour de cassation admettait une logique prudente en énonçant que "le contrat de travail d'un représentant du personnel ne peut faire l'objet d'une résiliation judiciaire" (Soc. 18 juin 1996). Pourtant il fallait bien permettre au salarié de saisir le juge au cas où l'employeur exécutait de manière défectueuse le contrat et rechignait à se lancer dans une procédure dissuasive de licenciement (inspection du travail). 

La cour de cassation a donc admis par un arrêt du 16 mars 2005 que le salarié protégé ne pouvait être privé de la possibilité pour lui de poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Elle rappelait en même temps que la procédure de licenciement du représentant du personnel est d'ordre public (Soc. 16 mars 2005, N. 03-40.251). Il n'y avait pourtant dans ce cas pas à solliciter l'autorisation de l'inspection du travail, quand bien même planait sur la relation de travail une suspicion de rupture aux torts de l'employeur. Force est d'admettre que les juges se trouvaient face à l'obligation de trouver un compromis entre le fait que l'inspection du travail n'était pas sollicitée et que la rupture du contrat allait être prononcée par les juges. 

En cas de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur admise par les juges, la Cour de cassation a donc décidé que la rupture produisait "les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur" (Soc. 26 septembre 2006, N. 05-41.890). D'une certaine manière, les juges punissent alors l'employeur, fautif dans l'exécution de ses obligations, de ne pas avoir pris l'initiative de licencier le salarié protégé et de demander l'autorisation de l'inspection du travail.

Dans les faits, le salarié protégé qui sera resté dans l'entreprise se verra proposer une "réintégration" ou la possibilité de bénéficier de l'indemnisation très intéressante pour compenser son refus de réintégration.

Par conséquent, la jurisprudence est intervenue pour permettre au salarié protégé de bénéficier pleinement de sa possibilité de saisir le juge d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat. Toutefois elle crée un déséquilibre entre le salarié protégé et le salarié simple, puisque ce dernier ne peut demander la résolution judiciaire de son contrat que de manière exceptionnelle.

Par là-même toutefois, elle vient compléter la palette de modes de rupture "aux torts de l'employeur" du contrat de travail qui sont ouverts au salarié. A ce titre, il sera intéressant, dans un autre sujet, d'étudier la position des juges sur d'autres modes de rupture voisins de la résiliation judiciaire, comme la prise d'acte par exemple.

Résiliation judiciaire et licenciement: en conclusion, précisons que l'employeur peut être tenté de licencier le salarié protégé alors même que ce dernier a déjà introduit une demande en résiliation judiciaire. En effet, le salarié protégé demeure sous le pouvoir de direction de l'employeur puisqu'il poursuit son contrat tant que le juge ne s'est pas prononcé sur la rupture éventuelle du contrat. Dans ce cas, en admettant que l'employeur ait suivi la procédure d'autorisation administrative correctement, c'est la décision de l'inspection du travail qui prime. Ainsi, s'il y a eu un licenciement autorisé par l'inspecteur du travail, le juge judiciaire ne peut se prononcer sur la demande en résiliation judiciaire formée par le salarié sans violer le principe de séparation des pouvoirs, même si la saisine a été antérieure à la rupture (Soc. 29 sept. 2010, N. 09-41.127). Il ne pourra pas juger des mêmes demandes que celles tranchées par l'inspection du travail. 

Il va de soi que si l'autorisation a été refusée et que le licenciement n'a pas eu lieu, la résiliation judiciaire à l'initiative du salarié sera toujours possible.

Le salarié protégé encore... Il s'agit là d'étudier rapidement (et non dans le cadre d'un commentaire d'arrêt au sens universitaire) l'apport de l'arrêt de la Chambre sociale du 10 juillet 2002 sur la nullité de la transaction conclue avec un représentant du personnel :
http://legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007046535&fastReqId=144888286&fastPos=1 

Un plan de commentaire peut nous venir à l'idée à la lecture de cet arrêt:

I - La transaction, objet de l'autorisation administrative de licenciement

A ) Une procédure obligatoire en matière de transaction

B ) Une procédure nécessairement postérieure au licenciement

II - La nullité absolue d'ordre public de toute transaction conclue avant licenciement

A ) Le principe d'une nullité absolue en raison du mandat

B )  Les conséquences restitutives de la nullité

Sans développer ici le corps du sujet, l'arrêt appelle quelques observations.

Une procédure obligatoire

Dans les faits, un représentant du personnel titulaire de plusieurs mandats (DS, DP, CE) avait signé une transaction avec son employeur prévoyant des sommes importantes en contrepartie de son engagement de démissionner.

En clair la cour de cassation vient sanctionner cette pratique: il n'est pas possible de signer une transaction pour éviter la procédure de licenciement impliquant la demande d'autorisation administrative de licenciement auprès de l'inspecteur du travail. 

La transaction n'était possible que lorsque le salarié n'était plus dans l'entreprise :

- elle était donc valable après un licenciement annulé pour lequel le salarié protégé refusait la réintégration afin de régler les conséquences pécuniaires de la rupture (Soc. 5 février 2002, N. 99-45.861) 

- et elle était nulle s'agissant d'un licenciement annulé pour lequel le salarié protégé faisait le choix d'une réintégration dans son emploi (Soc. 3 avril 2001, N. 98-46.419)

Ici, le message de la cour de cassation est clair: interdire directement toute transaction conclue avant le licenciement d'un salarié protégé.

Une transaction postérieure au licenciement

En ce sens elle s'aligne sur la position générale en matière de transaction.

La transaction est issue de l'article 2044 du code civil. C'est une convention qui vient régler les conséquences pécuniaires d'une rupture et mettre fin à toute contestation née ou prévenir toute contestation à naître.

Postérieure à la rupture du contrat de travail signifie que la transaction est valablement conclue "à la réception de la lettre de licenciement" par le salarié (voir notamment Soc. 31 mai 2011).

S'agissant d'un salarié simple, la cour de cassation avait déjà énoncé la règle de la postériorité en 1996 (Soc. 29 mai 1996, N.92-45.115:http://legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do? ldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007037317&fastReqId=2109190636&fastPos=93). Solution logique car la transaction vient régler les conséquences du licenciement. Pour cela il faut donc que la rupture soit intervenue et soit définitive.

On peut se dire aussi qu'un salarié ne peut légalement par avance renoncer aux droits qu'il tient de son licenciement (article L1231-4 du code du travail).

Le principe d'une nullité absolue en raison du mandat

La cour de cassation institue une nullité absolue d'ordre public du fait que "la protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun des salariés investis de fonctions représentatives a été instituée non dans le seul intérêt de ces derniers, mais dans celui de l'ensemble des salariés". Elle prolonge ainsi le raisonnement de la jurisprudence Perrier en tirant les conclusions en matière de transaction.

La nullité absolue s'agissant d'un salarié protégé a donc une double conséquence:

- la prescription de l'action est plus longue

- les personnes ayant un intérêt à agir sont plus nombreuses : on peut à juste titre imaginer qu'en cas d'inaction du salarié protégé lui-même, tout salarié puisse agir en nullité de la transaction conclue avant licenciement et autorisation.

Les conséquences restitutives de la nullité

Il ne faut pas ici confondre la nullité de la transaction et la nullité du licenciement. Si l'employeur est obligé de licencier, la transaction est nulle. L'engagement de démissionner est nul, mais également toutes les sommes prévues par la transaction. Le salarié est donc tenu de "restituer à l'employeur la somme qu'il" a "perçue en exécution d'un acte nul". 

Pourquoi ne pas conclure une convention de rupture ?

Puisque la transaction risque d'être annulée, pourquoi ne pas simplement signer une convention de rupture, qui rompt le contrat à l'amiable?

Il y a deux raisons:

- un intérêt pratique de la transaction : elle n'est pas attaquable devant les tribunaux puisque la transaction éteint toute contestation née ou à venir de la rupture du contrat de travail. A l'inverse, une convention de rupture amiable peut être attaquée après sa signature. On comprend mieux que certains employeurs aient donc été tentés de signer des transactions dans lesquels les salariés s'engageaient à démissionner, avec la garantie qu'il n'y aurait aucun contentieux.

- le formalisme de la rupture amiable depuis 2008 : la rupture conventionnelle d'un salarié protégé fait l'objet d'une demande d'homologation auprès de l'inspecteur du travail et non de la DDTEFP comme pour les salariés simples (circulaire DGT du 22 juillet 2008, p.8). Pas besoin alors d'envoyer une demande distincte d'autorisation de licenciement (il ne s'agit pas d'un licenciement ou d'une rupture à l'initiative de l'employeur). Mais il y a un formalisme que n'a pas à respecter la transaction.