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13 mars 2016 7 13 /03 /mars /2016 14:25
Rupture de la période d'essai : guide pratique

Si la période d'essai est une période pendant laquelle les règles du licenciement ne s'appliquent pas, il faut tout de même faire attention à quelques précautions lorsque l'on envisage une rupture de la période d'essai. Nous allons particulièrement nous pencher sur le moment où elle doit intervenir.

Hors le cas du salarié protégé, quelques règles sont à mentionner :

- Pas de formalisme !

En effet, mis à part le cas d'une rupture de période d'essai pour faute ou pour motif économique, la rupture de la période d'essai n'est soumise à aucun formalisme.

En tant qu'employeur, puis-je rompre verbalement la période d'essai ?
Absolument (Soc. 25 mai 1989). Mais devant les juges prud'homaux, il faudra être capable de le prouver. Face à un salarié qui nie cette notification verbale, des témoignages seront une bonne preuve pour rapporter que la rupture de la période d'essai a été stipulée.

Mais rien de mieux que l'écrit !

Une notification par lettre recommandée avec accusé de réception est idéal sur le plan probatoire.

- Le moment

La question du moment de la rupture de la période d'essai est déterminante, car une fois la période d'essai dépassée, ce sont les règles du licenciement qui s'appliquent. Il faut donc bien faire attention aux règles qui s'appliquent en la matière.

Si la cour de cassation a longtemps considéré que c'est le jour où le salarié avait connaissance de la rupture de la période d'essai qui compte, elle juge désormais que c'est la date d'envoi de la lettre qui constitue le jour de la rupture de la période d'essai (Soc. 11 mai 2005).

C'est donc la date où la rupture est manifestée qui consomme la rupture de l'essai, date à laquelle va s'adjoindre le délai de prévenance.

Que se passe-t-il si le salarié est en congés payés ou s'il a changé d'adresse ?
C'est également la date d'envoi de la lettre qui consomme la rupture de la période d'essai dans ce cas.

Si le salarié est en arrêt de travail, c'est la même règle qui s'applique, en considérant évidemment que la rupture n'est pas intervenue pour la cause de la maladie, mais pour les compétences professionnelles.

Notons que la violation du délai de prévenance n'est pas aussi grave que le moment où intervient la rupture. Si la rupture intervient en violation du délai de prévenance, la rupture se résout en de simples dommages et intérêts, alors que si la rupture intervient ne serait-ce qu'un jour après la fin de l'essai, c'est toute la législation relative au licenciement sans cause réelle et sérieuse qui s'applique.

Exemple 1 : l'essai doit se terminer le 15. L'employeur envoie sa lettre le 14. Le délai de prévenance est violé mais la rupture est encore pendant l'essai.

Exemple 2 : l'essai doit se terminer le 15. L'employeur a envoyé la lettre le 1er. Soit un délai de prévenance de 15 jours. Ce dernier est respecté. La rupture est pendant l'essai.

Exemple 3 : l'essai doit se terminer le 15. L'employeur envoie sa lettre le 16. La rupture qui ne respecte pas le formalisme lié au licenciement est un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Prudence donc, de bien vérifier que le salarié est encore en essai avant de rompre celui-ci et de le faire au bon moment.

De même, notons que l'abus est également réprimé. Une rupture hâtive au bout de 2 jours d'emploi se résoudra elle aussi en dommages et intérêts devant les juges.

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4 décembre 2015 5 04 /12 /décembre /2015 15:10
Port d'un piercing et contact avec la clientèle, licenciement

Un piercing est considéré comme un bijou, à ce titre il peut être enlevé. On peut donc l'assimiler à la tenue vestimentaire, qu'on peut enlever ou adapter plus ou moins à sa guise.

Il se distingue du tatouage par exemple, qui, lui, ne peut pas être enlevé et qui se rattache davantage à l'apparence physique.

La liberté de se vétir est une liberté individuelle mais n'est pas une liberté fondamentale (Cass. Soc. 28 mai 2003 n° 02-40273).

Cela veut dire qu'une atteinte injustifiée à cette liberté est sanctionnée par un licenciement abusif, et non par la nullité de ce licenciement comme c'est le cas quand une liberté fondamentale est atteinte.

En tant que liberté individuelle, oui, elle peut être restreinte par l'employeur, du moment que la restriction en cause est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

L'employeur a, en effet, le droit de protéger l'image de son entreprise. Ceci n'est pas un droit fondamental de l'employeur comme peut l'être la liberté d'entreprendre par exemple, mais c'est un droit qui peut justifier une atteinte à une liberté individuelle.

L'article L1121-1 nous dit qu'il est uniquement possible d'apporter aux droits et libertés individuelles des restrictions justifiées par la « nature de la tâche à accomplir » et « proportionnées au but recherché ». (Cour d’appel de Besançon, 9 octobre 2009 n° 08/01684)

Il est donc juridiquement possible, en principe, d'apporter des restrictions à la liberté de se vétir, en demandant à la salariée de retirer un piercing trop visible par exemple, quant elle est au contact avec la clientèle.

On l'a vu, le piercing s'assimile à la tenue vestimentaire.

S'agissant de la tenue vestimentaire, la jurisprudence est assez claire, mais elle s'apprécie au cas par cas.

Quand la tenue est incompatible avec les fonctions et conditions de travail (port de bermuda), elle peut être restreinte par l'employeur, qui, en pratique, avertit plusieurs fois son salarié, qui persiste dans l'arborage de sa tenue vestimentaire. (Soc. 28 mai 2003 précité)

Et précisément, quand l'emploi implique un contact avec la clientèle, l'employeur peut interdire à une salariée d'une agence immobilière de se présenter en survêtement, quand il constate que cette salariée est en contact avec cette clientèle (Soc. 6 novembre 2001, n° 99-43.988).

Par extension, on peut admettre logiquement que cette jurisprudence s'applique tout autant à tous les cas où la salarié est en contact avec les clients, comme au moment d'une visite d'appartement par exemple.

Néanmoins, la restriction du piercing n'est pas automatique lorsque le salarié est contact avec la clientèle.

La restriction doit être proportionnée au but recherché et justifiée par la nature de la tâche à accomplir.

Ce qui veut dire que le juge prud'homal, qui vérifiera si cette restriction est justifiée (Cass. Soc. 18 février 1998 n° 95-43491), s'attachera à la clientèle, et particulièrement à la façon dont les clients ressentent le port du piercing.

Ainsi, un arrêt de cour d'appel a pu juger, s'agissant d'un serveur de restaurant, que la clientèle pouvait se satisfaire d'un service assuré par un personnel dépourvu de classicisme (Cass. Soc. 23 juin 2010 n° 08-43866). En l'occurence, l'employeur avait déjà embauché précédemment un homme avec une crète, et ça ne lui avait pas posé de problème.

Dans une autre affaire, les juges ont admis une restriction s'agissant d'une photographe qui portait un piercing et un bandeau parce que la clientèle était attachée à des valeurs traditionnelles, et qu'une telle présentation donnerait une image défavorable dans ce contexte (Cour d’appel de Besançon, 9 octobre 2009 n° 08/01684 ).

Caractère discret de l'ornement ou pas ?

Il y a aussi une autre considération dont les juges tiendront compte, c'est de savoir si le piercing est plutôt discret ou pas. Dans le cas qu'on a évoqué plus haut du serveur de restaurant qui avait été renvoyé, on avait vu qu'il avait un simple piercing à l'arcade sourcillière relativement discret, ce qui contribuait à rendre la directive de l'employeur abusive.

En un mot, il ne faut pas que l'ornement soit incompatible avec l'exécution du contrat de travail.

Sur cette base a été admise une interdiction de porter des piercings pour une salariée d’un parc d’attraction devant porter des costumes d’époque (CA Paris 22e Ch. 03.04.2008-2008-368134)

...ou une crête iroquoise (CA Paris 22e Ch.. 07.01.1988)...

Il faut donc bien adopter une approche au cas par cas. Et si l'ornement apparaît « too much », là il est possible pour l'employeur de demander à son salarié de retirer son piercing, la restriction est justifiée :

  • possibilité pour un employeur de faire la remarque à son apprenti mécanique-carrossier que le piercing n'est pas compatible avec l'activité (Cour d’Appel de Lyon, 6 janvier 2012 n° 11/02286 )

Si la tenue de la salariée laissant apparaître des tatouages est provocante, et clairement incompatible avec l'exécution du travail demandé, l'employeur peut aussi demander d'adopter une tenue adéquate, et après ces remarques procéder à des sanctions disciplinaires :

  • c'est le cas s'agissant d'une serveuse ayant un habillement provocant avec des couleurs vives et laissant apparaître des tatouages (Cour d’appel de Nîmes 10 septembre 2013 n° 12/00015 )

Attention à ne pas fournir un motif discriminatoire

Toutefois, attention, dans la lettre de licenciement, de limiter le motif de licenciement à la tenue vestimentaire, et rien qu'à cela.

Il faut que le motif soit un manquement au fait de ne pas avoir une tenue sobre pour le travail, adéquat au contact avec la clientèle.

Si la réprimande se rattache à un reproche sur l'apparence physique, elle est prohibée au titre de l'article L1132-1 du code du travail, qui voit cette cause de licenciement comme un motif discriminatoire : « aucune personne ne peut faire l'objet d'un licenciement » ou autre sanction disciplinaire sur le motif « de son apparence physique ».

Ainsi la lettre de licenciement ne doit pas dire, en somme, que le licenciement intervient en raison d'une boucle d'oreille alors que « vous êtes un homme ». Elle ne doit pas rattacher le port du piercing à la personne elle-même.

La restriction doit se limiter, comme on l'a vu, à mentionner que le port du piercing est contraire à l'exigence d'une tenue sobre.

Conseil préalable : Mentionner l'exigence dans le règlement intérieur

Mais, ce n'est pas tout. Il faut entourer cette mesure d'un préalable. Il est nécessaire et indispensable de mentionner la restriction dans le règlement intérieur. L'interdiction de piercing trop visible par exemple devra être mentionnée pour l'objectif de préserver l'image de l'entreprise dans le contact avec la clientèle.

Faut-il un règlement intérieur pour une entreprise avec 1 seul salarié ? A vérifier...

Quid de la procédure de recrutement ?

On ne peut pas traiter la question du licenciement, sans évoquer la question de l'embauche.

L'article L1132-1 cité plus haut évoquant lui-même l'idée que nul ne peut être « écarté d'une procédure de recrutement » pour un motif discriminatoire, de manière directe ou indirecte.

S'agissant de l'apparence physique, la question est facile : peut-on écarter un candidat pour son apparence ? La réponse est non.

Pour un piercing, car c'est de l'ordre de la tenue vestimentaire ? La question peut se poser. Elle se posera toutefois difficilement, car très difficile à prouver. Difficile d'établir, en effet, que l'embauche a été refusé sur le motif du piercing. L'employeur a sa liberté de choisir ses salariés, sur la base de son pouvoir de direction.

En tous les cas, il sera plus facile, à l'embauche, d'écarter un candidat pour son manque de compétences et d'adéquation au poste, sans rentrer dans une considération vestimentaire.

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2 novembre 2015 1 02 /11 /novembre /2015 12:21
CE 21 octobre 2015 : consultation de l'instance de coordination des CHSCT et absence de qualité à agir du CHSCT

La loi du 17 août 2015 dite loi "Rebsamen" est venue préciser qu'une instance de coordination des comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) est en principe seule consultée en cas de mesure de licenciement économique qui touche plusieurs établissements d'une entreprise.

Le Conseil d'État, nouvellement compétent en matière de plan de sauvegarde de l'emploi (PSE), a été interrogé sur l'opportunité de consulter les CHSCT des établissements d'une entreprise en sus de l'instance de coordination des CHSCT.

Il a répondu par la positive, s'agissant d'un contentieux antérieur à la réforme du 17 août dernier. En outre, le contentieux récemment transféré au juge administratif en matière de PSE dans l'entreprise de droit privé soulève de nouvelles questions auxquelles l'arrêt du 21 octobre 2015 rendu par le Conseil d'Etat apporte des réponses utiles

(http://rfsocial.grouperf.com/lien_spad/?base=JURI&orig=REVUE_RF_FH&juridiction=CE&numero=386123&sp=/jade/global/publie/CETA/TEXT/00/00/31/35/01/CETATEXT000031350154.xml&date=2015-10-21).

En l'espèce, un projet de licenciement collectif pour motif économique impactait les conditions de santé, de sécurité et de conditions de travail de deux établissements de l'entreprise SKF France. L'instance de coordination des CHSCT mise en place par l'employeur a été régulièrement consultée. Toutefois, en l'absence d'avis des CHSCT des établissements concernés par les dites-mesures, des syndicats des établissements et un de ses CHSCT ont demandé au tribunal administratif de Versailles d'annuler la décision de validation du 25 février 2014 accordée par l'autorité administrative. Le juge de première instance a rejeté cette demande, et la cour administrative d'appel de Versailles a confirmé ce rejet. Toutefois, en vertu des dispositions législatives en vigueur à l'époque des faits, les demandeurs s'estimaient fondés, en droit, à demander une telle annulation. Et le pourvoi porté devant le Conseil d'État a été accueilli, sur la base de questions qui pourraient être résumées en ces termes : l'instance de coordination des CHSCT dispense-t-elle l'employeur de consulter les CHSCT concernés par des mesures touchant les conditions de santé, de sécurité et de conditions de travail des établissements d'une entreprise ? Le délai pour agir devant la cour d'appel prévu expressément en matière de PSE est-il respecté ? Le CHSCT a-t-il qualité pour contester la validation ou l'homologation d'un accord ou document unilatéral contenant un PSE ?

Toutes ces questions sont tranchées par la négative par le Conseil d'État, ce qui nous permet de faire un plan en deux parties, pour rassembler les idées principales de sa décision du 21 octobre 2015.

À la double consultation de l'instance de coordination des CHSCT et du CHSCT (I), s'ajoutent les nouvelles règles liées à l'action devant le juge administratif sur le PSE (II).

I – La double consultation de l'instance de coordination des CHSCT et du CHSCT

A – La consultation de l'instance de coordination des CHSCT ne dispense pas l'employeur de l'avis des CHSCT

L'autorité administrative saisie de la validation ou de l'homologation d'un plan de sauvegarde de l'emploi vérifie la régularité de la consultation « du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et de l'instance de coordination mentionnée à l'article L4616-1 ».

Lorsqu'une mesure de licenciement collectif impacte les conditions de santé et de sécurité de plusieurs établissements d'une entreprise, il résulte en effet de l'article L4616-1 que l'employeur peut mettre en place une instance de coordination des CHSCT chargée de nommer un expert, qui va être consulté en même temps que l'instance. A priori, cette instance, viendrait suppléer une consultation des CHSCT. C'est le parti pris par le tribunal dans notre décision.

Toutefois, il résulte du principe général de l'article L4612-8 une consultation préalable des comités d'hygiène et de sécurité « avant toute décision importante modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ».

Or, c'est le cas d'une mesure touchant plusieurs établissements d'une entreprise.

Aucune disposition de la loi ne dit que l'instance de coordination représente juridiquement au sens civiliste les CHSCT, au point de suppléer leur consultation.

En tout état de cause, la cour administrative d'appel, a donc fait une erreur de droit que le Conseil d'État ne manque pas de censurer. Ainsi, la consultation de l'instance de coordination des CHSCT, ne dispense pas l'employeur de consulter les différents comités concernés. La loi de l'époque, mentionnait bien qu'il s'agissait de recueillir l'avis des deux types d'acteurs.

Néanmoins, le Conseil d'État statue sur une question survenue avant la loi du 17 août 2015 qui remet largement en cause cette décision.

B – Une solution relativisée par la loi du 17 août 2015

Le nouvel article L4616-1 du code du travail, énonce désormais que l'instance de coordination mise en place par l'employeur est en principe « seule » consultée sur les projets de licenciements collectifs.

Cette réforme s'explique par une volonté générale du législateur de simplifier les procédures de consultation des instances représentatives du personnel.

Ainsi, désormais, il existe réellement deux niveaux de consultation. Un premier niveau qui implique l'instance de coordination. Il s'agit des mesures d'adaptation du projet commun aux différents établissements. Et un deuxième niveau de consultation qui implique les CHSCT si des mesures d'adaptation aux établissements impliquant le chef d'établissement sont nécessaires.

Par conséquent, la solution dégagée par le Conseil d'État n'a plus de portée pratique concrète.

En revanche, il statue valablement sur les questions des nouvelles règles liées à l'action devant le juge administratif sur le PSE.

II – Les nouvelles règles liées à l'action devant le juge administratif sur le PSE

A – Le délai de trois mois pour agir devant la cour d'appel

L'homologation et la validation du PSE par l'autorité administrative instaurée par la loi du 14 juin 2013 de sécurisation de l'emploi implique des nouveaux délais de contestation du PSE.

Nous savons que désormais, l'ensemble du contentieux du PSE est rattaché à la décision administrative et donc transféré au juge administratif, tel que le précise l'article L1235-7-1 du code du travail. La conséquence en est que, la jurisprudence judiciaire de trente ans en matière de PSE est anéantie, à moins que le juge administratif ne décide d'adopter les mêmes principes que celle-ci pour l'avenir.

Il n'en demeure pas moins que la procédure est enfermée dans des nouveaux délais. Notamment, la cour administrative d'appel a trois mois pour statuer sur la décision de l'administration, à défaut de quoi, c'est le Conseil d'État qui est directement saisi.

Le transfert du contentieux au juge administratif en matière de PSE entraîne également un déni de la qualité à agir du CHSCT pour contester le PSE.

B – La qualité pour contester un PSE déniée au CHSCT

S'agissant du contentieux de la validation ou de l'homologation du PSE devant l'autorité administrative, l'article L1235-7 relatif aux délais de contestation donne qualité pour agir à « l'employeur », « les organisations syndicales et les salariés » qui ont eu connaissance de la décision.

Les CHSCT sont donc exclus, en tant que destinataires de l'information, de la connaissance de la décision d'homologation.

A ce titre, n'ayant pas connaissance de la décision, ils n'ont donc pas, simplement, qualité pour agir en contestation d'un PSE.

En effet, la théorie générale de la qualité pour agir exige que seules les personnes concernées par une mesure peuvent la contester en justice.

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23 octobre 2015 5 23 /10 /octobre /2015 15:52
Etude complète sur la clause de mobilité géographique

La clause de mobilité géographique est la clause par laquelle le salarié consent par avance à modifier son lieu de travail en cours d'exécution du contrat. Sa validité est reconnue depuis un certain temps (Soc. 6 décembre 1978), et s'inscrit dans la famille des clauses de variation au titre desquelles ce que l'employeur ne peut pas unilatéralement faire, une clause contractuelle, prévue à cet effet, peut le faire.

La mobilité, un élément flexible du contrat de travail

Contrairement à ce que prescrit la directive du 14 octobre 1991 (directive 91/533/CEE), le droit français ne pose pas l'élément du lieu de travail sur le même plan que les autres éléments dits essentiels de la relation contractuelle (rémunération, fonctions du salarié..). Au sujet du contrat de travail, s'il est simplement soumis aux conditions de forme que les parties décident d'adopter (art. L1221-1 C. trav.), il s'est avéré qu'il est simplement formé à compter du moment où il y accord des parties sur la tâche à accomplir et sur sa rémunération (Soc. 7 janv. 1981). C'est pourquoi la validité des clauses de mobilité a vite été largement admise, puisque le lieu de travail est jugé "secondaire" par rapport aux autres éléments essentiels qui forment le lien contractuel.

Un objet précis : le changement de lieu de travail

Une clause de mobilité géographique ne peut concerner que le lieu de travail du salarié. Elle ne saurait affecter les autres éléments essentiels du contrat de travail (rémunération, fonction..), sans le consentement de l'intéressé. « La clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier en tout ou partie le contrat de travail est nulle comme contraire aux dispositions de l'article 1134 al 2 du code civil, le salarié ne pouvant valablement renoncer aux droits qu'il tient de la loi » (Soc. 27 février 2001 : clause sur les taux et modalités de commissionnement). A part la clause de variation de rémunération strictement encadrée par la jurisprudence (Soc. 4 mars 2003), aucune clause ne peut donc permettre à l'employeur, de manière directe ou indirecte, de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié (Soc. 16 juin 2004).

Exemple : une clause de mobilité prévoyant qu'à l'occasion du transfert du salarié, son salaire pourra être révisé à la baisse, nécessitera son accord exprès avant le déplacement.

Les conséquences de la mobilité ne doivent donc concerner que la mobilité, nonobstant « toute clause conventionnelle ou contractuelle contraire ». Les exemples jurisprudentiels sont nombreux. Ainsi, les juges ont été vigilants :

  • s'agissant d'une clause de mobilité conférant un caractère provisoire à une partie de la rémunération (Soc. 3 mai 2006).

  • en cas de mutation en vertu d'une clause de mobilité internationale entraînant une diminution de salaire (Soc. 23 janvier 1996, voir aussi Soc. 15 février 2006),

  • d'une mutation qui entraîne un passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit ou de passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour (Soc. 14 oct. 2008).

  • d'une mutation entraînant un partage du temps de travail entre plusieurs établissements (Soc. 20 déc. 2006).

En revanche, lorsque l'application de la clause de mobilité n'a d'effet que sur les conditions de travail (Soc. 30 septembre 1997), comme les horaires de travail, les primes de poste et les durées de trajet, ce changement prévu par les parties peut être imposé par l'employeur en vertu de son pouvoir de direction.

L'existence de la clause de mobilité géographique

La clause de mobilité géographique doit exister et le salarié doit y avoir consenti pour qu'elle lui soit opposable.

Ainsi, lorsque le contrat de travail n'a pas été signé par l'intéressé, la clause de mobilité géographique qui y figure ne lui est pas opposable (Soc. 2 avril 1998).

De même, en cas d'avenants futurs au contrat de travail déclarant remplacer et annuler le contrat initial, qui ne font plus mention d'une clause de mobilité, la clause de mobilité initiale n'est plus opposable au salarié (Soc. 13 oct. 1993). La solution est ainsi car l'on dit qu'il y a intention de nover, c'est-à-dire de créer une relation contractuelle nouvelle.

En revanche, le fait pour un salarié d'apposer sa signature sur un règlement intérieur prévoyant une clause de mobilité géographique ne vaut pas acceptation claire et non équivoque de l'intégration de celle-ci à son contrat de travail (Soc. 19 nov. 1997). Le lieu de travail individuel du salarié ne relève en effet pas de l'objet du règlement intérieur.

S'agissant d'une clause figurant dans une convention collective, elle peut créer à la charge du salarié une obligation de mobilité géographique, à la condition d'avoir été instituée de manière obligatoire, de se suffire à elle-même, et que le salarié au moment de l'embauche ait été informé de l'existence de cette convention collective et mis en mesure d'en prendre connaissance (Soc. 27 juin 2002). La disposition conventionnelle s'entend alors d'un complément au contrat de travail.

En revanche, si la disposition conventionnelle est postérieure au contrat de travail, elle ne sera pas applicable au salarié sans son accord, en vertu du principe de faveur (Art. L2254-1 du code du travail). De même, si le contrat de travail et la convention collective mentionnent tous deux une clause de mobilité différente, le salarié se verra appliquer la clause qui lui est la plus favorable (Soc. 5 mai 1998).

En l'absence de clause de mobilité géographique, la mobilité est toujours possible

Bien évidemment, ce n'est pas parce que le contrat de travail ne stipule pas de clause de mobilité, que le salarié est par principe assigné à un lieu fixe et précis. C'est même l'inverse : le lieu de travail, à la différence de la rémunération et des fonctions exercées, est par principe un élément flexible du contrat de travail (voir préc.)..

La mention du lieu de travail a donc simple valeur d'information, à moins qu'il soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu (Soc. 3 juin 2003). Si c'est le cas, le changement de lieu de travail s'analysera en une modification du contrat de travail nécessitant l'accord exprès du salarié. Il en va ainsi quand le contrat stipule que le travail s'exécuterait exclusivement à Antony, et que les nouveaux locaux de travail sont situés à Chaville (distance : 13kms).

Il en est de même en cas de télétravail. « Lorsque les parties sont convenus d'une exécution de tout ou partie de la prestation de travail par le salarié à son domicile, l'employeur ne peut modifier cette organisation contractuelle du travail sans l'accord du salarié » (Soc. 31 mai 2006). Le télétravail ne renverrait pas au lieu géographique d'exécution du travail mais aux modalités même d'exécution de la prestation de travail.

En dehors de ces cas de contractualisation, et du cas du salarié protégé (tout changement des conditions de travail implique son accord), l'employeur peut, en vertu de son pouvoir de direction, imposer une affectation du salarié pour la bonne exécution de son contrat. Le changement de lieu de travail doit être apprécié de manière objective (Soc. 5 mai 1999). C'est donc la distance entre l'ancien et le nouveau lieu de travail qui va compter, et non plus la situation personnelle et subjective de chaque salarié (lieu de résidence et difficultés à se rendre au nouveau lieu de travail). Cette mobilité doit s'effectuer à l'intérieur d'un même secteur géographique (Soc. 20 oct. 1998), notion non définie et laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond, en raison des disparités existant entre les différentes situations géographiques (difficultés de communication différentes).

Ainsi, ont constitué un simple changement des conditions de travail :

  • le déplacement de l'entreprise à l'intérieur de la région parisienne (Soc. 20 octobre 1998),

  • ou le transfert de 14 km de Marseille à Aubagne (Soc. 18 janvier 2012).

En revanche, ont modifié le contrat de travail un transfert de Versailles à Chartres (Soc. 1er juillet 1998), ou le transfert d'Amiens à Laons (Soc. 5 mars 1998).

On note une tendance de la cour de cassation à objectiver la notion de secteur géographique en la rattachant à des notions connues, comme celle de couronne urbaine (Soc. 3 mai 2006), ou de bassin d'emploi et de département comme dans cette espèce récente où un déplacement entre Marly et Forbach de 70 kms a constitué un simple changement des conditions de travail (Soc. 23 mai 2013).

La validité d'une clause de mobilité géographique

La clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application et ne saurait conférer à l'employeur la faculté d'en étendre unilatéralement la portée.

Ce n'est que tardivement qu'on en est arrivé à une telle solution. A part cet arrêt de 2004 qui considérait que l'absence de limite dans laquelle la mutation du salarié pouvait s'exercer emportait nullité de la clause de mobilité (Soc. 19 mai 2004), les juges se cantonnaient à une interprétation stricte des termes de la clause au lieu de réglementer ses conditions de validité. S'agissant d'une clause prévoyant la mobilité du salarié dans les établissements du groupe, la mutation ne pouvait s'exercer que dans les établissements existants au jour de la signature du contrat et donc pas dans ceux ouverts après celle-ci (Soc. 12 mai 2004 « Go Sport », voir aussi en ce sens Soc. 19 avril 2000, 98-41078). La règle est désormais que la clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application et ne peut conférer à l'employeur la faculté d'en étendre unilatéralement la portée, sous peine de nullité (Soc. 7 juin 2006, Soc. 12 juillet 2006, Soc. 27 septembre 2006).

La raison en est multiple :

  • l'exécution d'une clause qui dépend de la volonté d'une seule partie est nulle, car elle est fondée sur une condition purement potestative (article 1174 du Code civil)

  • l'employeur ne peut pas se réserver le droit de modifier le contrat de travail (article 1134 al.2) et le salarié ne peut valablement renoncer par avance aux droits qu'il tient de la loi (Soc. 27 fév. 2001, Soc. 16 juin 2004).

  • une clause indéterminée est nulle, en vertu de l'article 1129 du code civil (Soc. 20 fév. 2013).

  • L'aliénation des libertés doit être soumise aux principes de proportionnalité et de finalité voulus par l'article 1121 du Code du travail.

La clause doit donc définir de façon précise sa zone géographique d'application, et ne peut conférer à l'employeur la faculté d'en étendre unilatéralement la portée (Soc. 6 octobre 2010 : 08-45324), ce qui lui interdit donc en principe de l'étendre sur tout le territoire national (Soc. 26 mai 2010, 09-40422).

Ainsi, ont encouru la censure :

  • la clause prévoyant la possibilité de modifier le secteur d'activité du salarié en fonction des nécessités du service (Soc. 17 juillet 2007 : censure d'un avenant prévoyant le doublement du nombre de départements à visiter sans l'accord du salarié).

  • la clause conventionnelle prévoyant que toute modification du lieu de travail comprenant un changement de résidence non acceptée par le salarié emporte licenciement (Soc. 24 janvier 2008).

  • la clause portant sur toute la zone d'activité de l'union, soit sur tout le territoire français, à chaque fois qu'une association serait implantée (Soc. 14 oct. 2008)

  • la clause prévoyant une exécution sur les différents sites de l'entreprise avec possibilité d'affectation en tout autre lieu en raison de l'organisation et du bon fonctionnement de l'entreprise (Soc. 9 janv. 2013)

  • la clause prévoyant un transfert dans une autre société. Le salarié ne pouvant accepter par avance un changement d'employeur, une clause de mobilité prévoyant un transfert dans une autre société est nulle, même si elle appartient au même groupe (Soc. 16 fév. 2012) ou à la même UES (Soc. 13 mars 2013).

En revanche, est suffisamment précise une clause de mobilité au service d'une entreprise (l'ADAPEI de l'Oise) dont l'activité s'exerce exclusivement dans un département donné (Soc. 20 février 2013).

La clause de mobilité géographique n'est pas la clause de mission

Certaines fonctions impliquent des déplacements occasionnels et font appel à une clause qu'on appelle la clause de mission. Elle concerne les consultants et plus généralement les emplois par nature « itinérante » (Soc. 10 avril 2013, ingénieur), et n'est pas soumise aux conditions de validité des clauses de mobilité. Dans ce cadre, il est admis qu'une clause de mission prévoit des déplacements sur l'ensemble du territoire national (Soc. 11 juil. 2012, 10-30219), et ses conditions de validité sont les suivantes:

  • être claire, licite et précise (Soc. 13 mars 2013 : ensemble du territoire national, oui)

  • que le salarié n'ignore pas que ses fonctions impliquent des déplacements loin de son domicile

  • que la mission proposée s'inscrive dans le cadre du contrat de travail

Plus généralement, on accepte la mobilité sans clause de mission en dehors du secteur géographique lorsque la fonction du salarié implique par nature une certaine mobilité (CA Lyon, 14 mars 2005).

La mise en œuvre de bonne foi de la clause de mobilité

La mutation du salarié en vertu d'une clause de mobilité ne constitue pas une modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail que l'employeur peut imposer en vertu de son pouvoir de direction (Soc. 11 juil. 2001, Soc. 10 juin 1997). La mise en œuvre loyale de la clause est toutefois depuis toujours encadrée. En ce domaine, la bonne foi contractuelle est « présumée », de sorte que l'employeur n'a pas à démontrer que sa décision de faire jouer la clause de mobilité est conforme à l'intérêt de l'entreprise. C'est au salarié qui conteste son exécution de démontrer que cette mutation a été faite pour des raisons étrangères à cet intérêt, ou mise en œuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle (Soc. 23 février 2005, 2 arrêts du même jour : 03-42018, 04-45463).

Si la jurisprudence n'en a pas toujours décidé ainsi sur le terrain probatoire, c'est parce qu'elle retenait la notion d'abus de droit ou de détournement de pouvoir : en ce cas, le simple fait pour le salarié d'alléguer un abus de droit contraignait l'employeur à démontrer que sa décision d'exécuter la clause de mobilité était prise dans l'intérêt de l'entreprise, soit par la preuve d'un motif objectif (Soc. 23 janvier 2002).

Aujourd'hui, l'employeur n'a donc majoritairement plus à justifier de l'intérêt de l'entreprise quand il met en œuvre une clause de mobilité, car il s'agit d'un simple changement des conditions de travail. Toutefois, certains éléments établissent en eux-mêmes que l'employeur a abusé de son droit en caractérisant la précipitation suspecte, la déloyauté ou la légèreté blâmable :

  • un délai de prévenance trop court pour rejoindre la nouvelle affectation (Soc, 18 sept. 2002, Soc. 14 octobre 2008 : délai qui prend en compte la situation familiale et personnelle de l'intéressée, Soc. 28 nov. 2012 : délai de 24h insuffisant)

  • la non prise en compte de la situation familiale de l'intéresse (Soc. 18 mai 1999 : salarié en situation familiale critique alors que le poste pouvait être tenu par d'autres salariés)

  • la non prise en compte des difficultés de transport pour rejoindre le nouveau lieu de travail (Soc. 2 juillet 2003, Soc. 30 mai 2013)

Dans ces conditions, la mutation intervenue dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle prive le licenciement de cause réelle et sérieuse (Soc. 28 mars 2006).

Mais, ce n'est pas tout, car l'examen de la mise en œuvre de la clause de mobilité ne s'arrête pas à la bonne foi et à l'absence d'abus. Il s'agira également que le droit du salarié à une vie personnelle et familiale normale soit respecté (Soc. 14 octobre 2008).

Si le ou la salarié(e) a une vie familiale délicate (exemple : retour d'un congé maternité, et contrainte de se déplacer loin en vertu de la clause de mobilité), il faudra que l'employeur prouve que le transfert est justifié par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché dans les conditions prévues à l'article L1121-1 du Code du travail. Dans le cas contraire, le licenciement en résultant sera privé de cause réelle et sérieuse, et non frappé de nullité (Soc. 28 mars 2006 préc., car il s'agit de la mise en œuvre de la clause, et non de la validité de la clause en elle-même).

Mise en œuvre de la clause de mobilité et changement de résidence

Il peut arriver qu'une clause de mobilité emporte un changement durable de la résidence du salarié. Mais le libre choix du domicile personnel et familial est un des attributs du droit pour toute personne au respect de son domicile (Article 8 CESDH). Dans ce cas, un changement de résidence est en principe interdit et ne sera valable qu'à la condition d'être indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise et proportionnée au but recherché compte tenu de l'emploi occupé et du travail demandé (Soc. 12 janvier 1999).

Ainsi, ont été jugées nulles les clauses suivantes, et en conséquence privés de cause réelle et sérieuse le licenciement découlant de leur refus d'application :

  • le changement de résidence de Paris à Montpellier sans justifier en quoi il était indispensable à l'intérêt de l'entreprise et en quoi l'emploi de l'intéressé exigeait une présence permanente dans le lieu d'affectation (Soc. 12 janvier 1999)

  • la clause qui imposait aux salariés un changement de résidence alors qu'ils pouvaient exécuter leurs tâches tout en vivant à l'extérieur de l'entreprise (Soc. 13 avril 2005 : tâches de surveillance et d'entretien)

  • la clause imposant à un avocat de s'établir dans le lieu d'implantation du cabinet pour le seul motif d'une bonne intégration à l'environnement local (Soc. 12 juillet 2005)

  • l'employeur voulant imposer un changement de résidence dans le département des bouches du Rhône, sans qu'il y ait lieu d'analyser la mise en œuvre de la clause de mobilité sur l'ensemble du territoire national (Soc. 15 mai 2007)

L'affectation temporaire au delà des limites de la clause de mobilité

La clause de mobilité a l'avantage de transformer en un simple changement des conditions de travail un changement durable du lieu de travail au-delà des limites du secteur géographique de l'entreprise.

Toutefois, il est admis qu'une affectation temporaire dépasse les limites du secteur géographique, et même celles de la clause de mobilité sans pour autant constituer une modification du contrat de travail (Soc. 3 mai 2012).

Cette affectation constitue un simple changement des conditions de travail, à la condition :

  • qu'elle soit occasionnelle

  • motivée par l'intérêt de l'entreprise et justifiée par des circonstances exceptionnelles

  • et que le salarié ait été informé préalablement dans un délai raisonnable de son caractère temporaire et de sa durée prévisible

Dans ce cadre, le transfert sera possible, bien que la clause de mobilité en elle-même ne soit pas valable (imprécise par exemple).

Sanction en cas de refus par le salarié d'application de la clause de mobilité

En droit du travail, le refus d'un changement de ses conditions de travail par le salarié constitue en principe une faute grave (Soc. 10 juillet 1996, "Le Berre"), ce qui a été appliqué en cas de refus de la mise en œuvre d'une clause de mobilité (Soc. 30 sept. 1997). Néanmoins, ce n'est plus le cas depuis récemment : le refus d'une affectation en application d'une clause de mobilité, qui s'analyse en un simple changement des conditions de travail peut tout au plus fonder un licenciement pour cause réelle et sérieuse (Soc. 23 mai 2013).

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