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15 août 2017 2 15 /08 /août /2017 13:51

Une salariée engagée en 1999 et occupant les fonctions de déléguée suppléante du personnel à compter de 2004 est licenciée pour faute lourde par lettre du 30 novembre 2012, après que l'inspecteur du travail autorise ce licenciement.

Elle est licenciée pour avoir détourné des fonds à des fins personnelles, chose qu'elle ne nie pas devant l'inspecteur du travail lorsque ce dernier apprécie la gravité de la faute. 

La cour d'appel de Nouméa par arrêt du 28 mai 2015 juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne l'employeur à verser à la salariée les diverses indemnités de rupture, car la lettre de licenciement ne mentionne pas les griefs reprochés à la salariée et ne fait pas référence à l'autorisation administrative de licenciement accordée par l'inspecteur du travail.

L'employeur reproche à l'arrêt de juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, alors que l'inspecteur du travail autorise le licenciement et que cette autorisation est définitive, c'est-à-dire que les délais pour former les recours contre cette autorisation sont dépassés.

En outre, il fait grief à l'arrêt de considérer que la faute lourde n'est pas caractérisée en l'absence de preuve d'intention de nuire de la salariée, alors qu'en l'état d'une autorisation administrative de licenciement par l'inspecteur du travail devenue définitive, le principe de cette rupture ne peut plus être contesté en vertu du principe de la séparation des pouvoirs.

 

La question qui se pose devant la cour de cassation est de savoir dans quelle mesure la lettre de licenciement doit être motivée en présence d'un licenciement d'un salarié protégé autorisé par l'inspecteur du travail.

 

La cour de cassation rejette le pourvoi et juge que s'agissant d'un salarié protégé dont l'autorisation administrative de licenciement est devenue définitive, " la lettre de licenciement est suffisamment motivée si elle fait référence, soit à l'autorisation administrative, soit au motif du licenciement pour lequel l'autorisation a été demandée ".

 

Une solution qui éclaire l'articulation entre l'autorisation administrative et la lettre de licenciement pour le licenciement d'un salarié protégé, et précise la contestation du licenciement entre le juge administratif et le juge judiciaire.

 

I ) L'articulation de l'autorisation administrative et de la lettre de licenciement pour le licenciement d'un salarié protégé

 

A ) Obligation de demander l'autorisation de l'inspecteur du travail en matière de licenciement d'un salarié protégé

 

La loi impose s'agissant d'un salarié protégé de demander l'autorisation de l'inspecteur du travail afin de pouvoir procéder à son licenciement. Une fois l'entretien préalable tenu, l'employeur doit, s'agissant, d'un représentant du personnel tel que délégué du personnel ou membre du comité d'entreprise recueillir l'avis du comité d'entreprise sur la mesure du licenciement.

Ensuite, il doit saisir l'inspecteur du travail qui se livre à un contrôle du licenciement envisagé. Le licenciement ne doit pas revêtir de caractère discriminatoire et donc ne pas être en lien avec le mandat du salarié visé.

L'inspecteur du travail apprécie ensuite, s'agissant d'un licenciement disciplinaire, la gravité de la faute envisagée. La faute doit être d'une gravité suffisante pour justifier l'autorisation administrative de licenciement. 

L'inspecteur du travail accorde ou refuse l'autorisation demandée en motivant sa décision. Le silence vaut refus d'autorisation. A compter de la notification de la décision, un recours hiérarchique est ouvert dans les 2 mois ainsi qu'un recours contentieux auprès du tribunal administratif. Si le Ministre du travail est saisi dans le cadre du recours hiérarchique, ce dernier a 4 mois pour se prononcer, et dans les 2 mois suivant la décision de ce dernier, il est possible de faire un nouveau recours contentieux devant le juge administratif.

 

Passés ces délais, la décision est jugée définitive. La procédure individuelle auprès du salarié peut reprendre son cours normal.

 

B) Mention dans la lettre de licenciement de l'autorisation administrative de licenciement ou des motifs invoqués pour le licenciement

 

L'employeur est tenu pour licencier un salarié de lui notifier une lettre de licenciement qui doit, en principe mentionner les motifs de licenciement, qui ont déjà été évoqués à l'entretien préalable et exposés auprès de l'inspecteur du travail.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige. A défaut d'énonciation des motifs de licenciement, le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse (Soc. 29 novembre 1990).

L'exigence d'une lettre de licenciement qui mentionne les motifs est donc essentielle à respecter dans la procédure de licenciement et aucun employeur ne saurait s'en soustraire.

S'agissant d'un salarié protégé, la lettre de licenciement doit faire référence à l'autorisation administrative de licenciement accordée par l'inspecteur du travail, ou faire mention du ou des motifs pour lesquels l'autorisation a été demandée.

Condition alternative spécifique posée pour les salariés protégés qui s'explique par l'examen préalable par l'inspecteur du travail de la gravité suffisante de la faute pour laquelle le licenciement est demandé.

 

Les mentions de la lettre de licenciement d'un salarié protégé entraînent la question du contentieux et précisément la question de savoir comment se partagent les compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire.

 

II ) La contestation du licenciement entre le juge administratif et le juge judiciaire

 

A ) Prépondérance de la procédure administrative dans le licenciement d'un salarié protégé

 

La lettre de licenciement intervient à la suite d'une procédure administrative qui peut s'avérer longue et qui implique un certain examen approfondi de la part de l'inspecteur du travail (audition des témoins et de l'auteur de la faute).

Les mentions succinctes de la lettre de licenciement sont la résultante de ce que celle-ci n'intervient que lorsque l'autorisation de l'inspecteur du travail est définitive, c'est-à-dire après l'expiration des délais de recours.

Recours hiérarchique et intervention éventuelle du juge dans le cadre du recours contentieux sont suffisants pour juger de la gravité de la faute motivant le licenciement. 

En application de la séparation des pouvoirs, le conseil des prud'hommes ne peut plus être saisi du principe de la rupture.

" En l'état d'une autorisation administrative accordée à l'employeur de licencier un salarié protégé, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de séparation des pouvoirs, apprécier ni le caractère réel et sérieux des motifs retenus pour justifier le licenciement ni la régularité de la consultation du comité d'entreprise (Soc. 2 juin 2004).

 

Toutefois, l'on peut s'interroger de savoir si le juge judiciaire reste compétent pour juger, après coup, de la qualification de la faute par l'employeur dans la lettre de licenciement.

 

B ) Compétence des juges judiciaires pour la qualification de la faute lourde dans la lettre de licenciement

Pour un salarié protégé, l'inspecteur du travail apprécie si la faute est d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement.

Néanmoins, l'employeur reste ensuite libre, dans sa lettre de licenciement de qualifier si la faute est sérieuse, grave ou lourde.

La faute lourde est lourde de conséquences puisqu'elle prive le salarié de ses indemnités de rupture, indemnité de préavis, indemnité de licenciement et indemnité compensatrice de congés payés (article L. 3141-26 du code du travail).

S'agissant d'un salarié ordinaire, le juge judiciaire peut minorer la gravité de la faute constatée par un employeur en décidant qu'il n'y a pas de faute grave par exemple, ce qui permet au salarié d'obtenir devant le conseil de prud'hommes son indemnité de préavis (Soc. 13 janvier 1998, n°95-45450).

La faute lourde exige de la part de l'employeur la preuve d'une intention de nuire.

La question subsidiaire que pose cet arrêt est de savoir s'il est possible après autorisation administrative de licenciement de saisir le juge judiciaire non pas du principe de la rupture, mais pour minorer la faute invoquée par l'employeur dans la lettre de licenciement.

Ainsi, en ne prouvant pas l'intention de nuire l'employeur pourrait être redevable des indemnités qui sont retenues dans le cadre d'un licenciement pour faute lourde.

La réponse apparaît affirmative lorsque l'on observe la situation des salariés grévistes.

Les salariés grévistes ne peuvent être licenciés que pour faute lourde de grève. Or, pour ces derniers, le recours au juge prud'homal est ouvert après coup pour contester la faute lourde devant le juge judiciaire.

Certes l'inspection du travail autorise le licenciement (pour faute lourde de grève, qui n'est pas la même faute lourde que celle communément admise).

On peut donc aisément admettre que le salarié protégé agisse devant le juge prud'homal pour contester l'existence d'une faute lourde pour obtenir ses indemnités compensatrices de préavis notamment.

 

 

 

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1 août 2017 2 01 /08 /août /2017 22:36

Une salariée pharmacienne engagée en 1986 s'est vue licencier en 2011 et a demandé devant la juridiction prud'homale des indemnités de rupture et des dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence. Cette clause insérée au contrat de travail prévoyait, pour la salariée, une interdiction, à la date de cessation de ses fonctions, d'exploiter une officine pendant une durée de 2 ans dans un périmètre géographique déterminé. 

 

La cour d'appel d'Amiens a débouté la salariée de ses demandes, en considérant que la clause contractuelle intervenait dans le cadre des prescriptions du code de la santé publique qui interdisent, sauf accord des parties, au pharmacien collaborateur d'exploiter une officine pendant une durée de 2 ans (articles R. 4235-37 et R. 5015-59). 

 

L'affaire a été portée devant la Cour de cassation qui a tranché la question de savoir si une clause contractuelle insérée dans un contrat de travail d'une pharmacienne collaboratrice pouvait ne pas comporter de contrepartie financière

 

Par arrêt du 23 mai 2017, la Chambre sociale de la cour de cassation juge que les dispositions réglementaires en la matière sont supplétives de la volonté des parties et qu'en présence d'une clause de non-concurrence insérée au contrat, il est impossible de déroger à l'obligation de prévoir une contrepartie financière.

 

I - L'exigence générale d'une contrepartie pécuniaire aux clauses contractuelles de non concurrence

 

A ) Le respect du principe fondamental de libre-exercice d'une activité professionnelle

 

Le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle est énoncé par l'article 6.1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966. L'article L. 1121-1 du code du travail vient pour sa part énoncer que "nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché". La chambre sociale juge par arrêts du 10 juillet 2002 qu'entre autres conditions, la "clause de non concurrence n'est licite que si elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière" (Soc. 10 juillet 2002). Un salarié peut librement demander la nullité de la clause de non-concurrence devant les tribunaux si une contrepartie minimale n'est prévue pour compenser la restriction imposée à sa liberté au travail. Cette nécessité est si impérieuse que le salarié peut invoquer l'illicéité de la clause de non-concurrence, même si celle-ci a été conclu à une époque où la jurisprudence n'exigeait pas de contrepartie financière, ce qui est le cas en l'espèce. En outre, le salarié peut demander des dommages et intérêts car la nullité de la clause crée nécessairement un préjudice.

Toutefois, l'on peut s'interroger de l'exigence d'une contrepartie financière dans le cas des contrats des pharmaciens collaborateurs.

 

B ) Une exigence de contrepartie financière pour les clauses insérées dans les contrats des pharmaciens 

Les contrats de travail des pharmaciens collaborateurs interviennent dans un contexte où les dispositions réglementaires encadrent l'exercice de la profession après la cessation des fonctions. Ce sont les articles R. 4235-37 et R. 5015-59 du code de la santé publique qui prévoient, pour le premier de ces articles, que le pharmacien "qui, soit pendant, soit après ses études, a remplacé, assisté ou secondé un de ses confrères durant une période d'au moins six mois consécutifs ne peut, à l'issue de cette période et pendant deux ans, entreprendre l'exploitation d'une officine ou d'un laboratoire d'analyses de biologie médicale où sa présence permette de concurrencer directement le confrère remplacé, assisté ou secondé, sauf accord exprès de ce dernier".

 

II ) Une exigence tempérée par les dispositions réglementaires applicables aux pharmaciens

 

A ) L'absence de contrepartie pour les contrats des pharmaciens sans clause de non concurrence

A défaut d'une clause précise mentionnée au contrat de travail, il semble que les dispositions réglementaires ne prescrivant pas de contrepartie pécuniaire s'appliquent au salarié. En revanche, en présence d'une clause contractuelle, cette disposition vaut dérogation aux prescriptions réglementaires et la clause est ainsi soumise aux conditions de la clause de non-concurrence qui doit, pour être valable, proposer une contrepartie financière. C'est la question qui se pose dans notre cas d'espèce. 

La cour d'appel juge que la clause ne prévoyant pas de contrepartie financière rentre dans le cadre des prescriptions réglementaires. La cour de cassation censure l'arrêt des juges du fond en considérant que dans la mesure où la clause figure dans le contrat de travail, elle déroge aux dispositions du code de la santé publique qui sont supplétives, et les exigences de droit commun inhérentes aux clauses de non-concurrence s'appliquent.

Cette position des juges judiciaires s'alignent sur la position adoptée par le Conseil d'Etat.

 

B ) Une position alignée sur la jurisprudence administrative

En ce sens, la juridiction suprême suit la position adoptée par le Conseil d'Etat en la matière. La Haute chambre administrative est saisie par la salariée qui estime que les dispositions du code de la santé publique sont illégales et soulève l'exception d'illégalité du deuxième article en  cause. Le Conseil d'Etat juge par arrêt du 17 octobre 2016 dans son troisième considérant "que ces dispositions [de l'article R. 5015-59 du code de la santé publique] n'ont pas pour objet ou pour effet d'imposer ou d'autoriser la présence de certaines clauses dans les contrats conclus entre un pharmacien et un de ses salariés, mais seulement de prévoir que, dans le silence du contrat, les règles qu'elles énoncent doivent être respectées à titre d'obligations déontologiques entre membres de cette profession réglementée ;"(CE 17 octobre 2016, 389903).

Cette solution est à relativiser dans la mesure où l'interdiction réglementaire prévue par les articles du code de la santé publique ne visent que l'exploitation d'une officine. Elle ne vise pas le travail au sein d'une officine, ou de simple pharmacien. La clause de non-concurrence prévue contractuellement doit, à peine de nullité, prévoir une contrepartie financière. La convention collective nationale des pharmaciens d'officine ne prévoit pas une telle contrepartie financière.  

 


 

 

 

 

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20 novembre 2015 5 20 /11 /novembre /2015 13:57

Le 27 janvier dernier, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence s'agissant des différences de traitement entre catégories professionnelles de salariés qui figurent dans un accord collectif. Elle juge que ces différences de traitement sont a priori justifiées si elles ne font pas l'objet d'une preuve contraire, au lieu de considérer comme avant que la différence de traitement devait être justifiée par une raison objective, dont il appartenait au juge de vérifier la réalité et la pertinence. Changement d'attitude donc, dont il convient de parler ici.

http://https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_sociale_576/120_27_30960.html

L'affaire concernait un litige simple, dans lequel un syndicat attaquait une décision de Cour d'appel qui donnait raison à des différences de traitement trop peu justifiées. Elle posait la question de savoir comment doivent être traitées des différences de traitement entre catégories professionnelles dans un accord collectif.

Mais attendu que les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ;

Par ce revirement de jurisprudence, la Cour de cassation donne un nouveau point de vue de l'examen qui doit être fait du principe d'égalité de traitement en matière d'accord collectif (I) en procédant à un renforcement de l'autonomie collective (II).

I – Nouvelle approche du principe d'égalité de traitement dans un accord collectif

La Cour de cassation admet une nouvelle approche du principe d'égalité de traitement en jugeant que les différences de traitement n'ont plus à être justifiées de manière objective et concrète (A), et c'est à celui qui conteste ces différences de traitement de prouver qu'elles ne sont pas de nature professionnelle (B).

A – Les différences de traitement n'ont plus à être justifiées de manière objective et concrète

Le principe d'égalité de traitement implique par nature une interdiction des différences de traitement. Il y a des différences de traitement autorisées, et il y a des différences de traitement interdites.

Une différence de traitement autorisée pourrait être par exemple, d'admettre que les salariés qui ont une ancienneté suffisante bénéficient d'une prime d'ancienneté.

À l'inverse, une différence de traitement interdite serait de constater que seuls les cadres bénéficient d'une prime d'ancienneté, alors que les autres catégories professionnelles n'en ont pas l'avantage.

Si cette différence de traitement est effectivement interdite, au nom du principe d'égalité de traitement, elle devrait être soit automatiquement supprimée, soit accordée à tous les autres salariés.

Tel était le contexte qui s'offrait aux juges face aux distinctions opérées entre catégories professionnelles. La Cour de cassation avait alors la possibilité d'interdire strictement toute différenciation entre catégories professionnelles, sans autre explication. Mais elle avait aussi la possibilité d'interdire la différenciation entre catégories professionnelles, à moins que celle-ci s'explique.

C'est le parti qu'elle a pris à partir de 2011, par des arrêts du 8 juin 2011 (10-14.725 notamment). La différence entre catégories professionnelles était possible si une raison objective la justifiait. Deux remarques assortissaient cette raison objective, cette dernière devait être réelle et pertinente. Ainsi, l'on admettait une différence de traitement entre deux catégories professionnelles si les conditions d'exercice des fonctions, l'évolution de carrière et les modalités de rémunération spécifiques à chaque catégorie justifiaient la différence de traitement. Par exemple, on admettra que les seuls cadres bénéficient d'une prime d'ancienneté parce que les conditions d'exercice du métier de cadre sont difficiles, l'évolution de carrière est compliquée en empêchant une certaine mobilité par exemple, ou la rémunération au forfait rend la prévisibilité financière moins certaine.

En résumé, des différences de traitement pouvaient être admises dans la mesure où elles pouvaient être expliquées par le juge, et devant le juge.

Dans l'arrêt de notre jour, c'est la position prise par le pourvoi, qui considère que les différences de traitement entre les ETAM et les IC n'étaient pas assez étayées pour être justifiées.

Changement de paradigme opéré par la Cour de cassation qui rejette la jurisprudence de 2011, en admettant que c'est à celui qui conteste les différences de traitement de prouver qu'elles ne sont pas de nature professionnelle.

B – C'est à celui qui conteste ces différences de traitement de prouver qu'elles ne sont pas de nature professionnelle

La Cour de cassation rejette le pourvoi se fondant sur la logique adoptée depuis 2011, et énonce que « les différences de traitement entre catégories professionnelles [...] sont présumées justifiées ». Elle confère contre toute attente une présomption de légalité aux différences de traitement entre catégories professionnelles, au lieu de rester dans une logique de justification de ces différences. En d'autres termes, les différences de traitement entre catégories professionnelles n'ont plus à être expliquées ou expliquables. Le juge n'a plus à vérifier la réalité et la pertinence de quelconque raison objective qui justifierait une telle différenciation. Un cadre peut bénéficier d'une prime d'ancienneté alors que le non cadre n'en bénéficie pas. La différence de traitement en matière de catégorie professionnelle n'est donc plus, comme avant, l'exception et devient la règle.

La conséquence en termes d'administration de la preuve, en est logique, inversion de la charge de la preuve, « il appartient à celui qui les conteste (les différences de traitement) de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ».

Avant, il revenait au juge de vérifier de manière systématique que les différences de traitement étaient justifiées, désormais c'est à la partie qui conteste la présence des différences de traitement de prouver qu'elles n'ont pas une nature professionnelle. Celui qui attaque l'accord collectif, on imagine aisément qu'il s'agirait d'un syndicat non signataire de l'accord, ou un salarié directement concerné par lui, doit donc prouver non pas que les différences de traitement sont justifiées, mais que les différences de traitement ne sont pas justifiées par un caractère professionnel. Toutes choses égales par ailleurs, il lui reviendra donc de prouver qu'il n'y a pas de raison objective qui justifie telle ou telle différenciation entre catégories professionnelles. Par hypothèse, pèsera sur le demandeur à la preuve l'obligation de prouver que les différences d'avantages ne sont pas justifiées notamment par les conditions d'exercice des fonctions, l'évolution de carrière et les modalités de rémunération spécifiques. Précisément les critères de justification qui pesait sur toute mesure de différenciation entre catégories professionnelles avant cet arrêt décisif.

Mais une telle largesse d'acceptation des différences de traitement n'est pas accordée par hasard par la Cour de cassation, et s'explique par la volonté de donner à l'autonomie collective en matière d'accord collectif un renforcement, désiré depuis une quinzaine d'années.

II – Renforcement de l'autonomie collective en matière d'accord collectif

Le renforcement de l'autonomie collective opéré par l'arrêt est double, de sorte qu'il concerne autant les acteurs syndicaux représentatifs légitimes par le vote (A), que l'accord collectif en lui-même comme contrat non soumis au contrôle approfondi du juge (B)

A – Renforcement des acteurs syndicaux représentatifs légitimes par le vote

La Cour de cassation justifie la légalité a priori des différences de traitement entre catégories professionnelles par le fait que ces différenciations sont le fruit de la négociation et la signature « par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote ». L'alinéa 8 du préambule de la Constitution sur le principe de participation ne fait pas allusion à cette notion de vote, nouvelle depuis la loi du 20 août 2008. En effet, les nouveaux critères de représentativité insérés à l'article L2121-1 du code du travail prennent désormais en compte l'audience comme préalable à la représentativiité d'un syndicat. Rappelons que pour qu'une organisation syndicale soit considérée représentative au niveau de l'entreprise notamment, elle doit avoir recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles du comité d'entreprise, à défaut des délégués du personnel, ou de la délégation unique du personnel.

Cette notion de légitimité accrue des acteurs est affichée pour donner plus d'amplitude à la négociation des accords collectifs. La question qui découle logiquement de cette solution est celle de savoir si les négociateurs non élus, et donc non représentatifs, pourront, eux aussi négocier des différences de traitement entre catégories professionnelles qui bénéficient d'une présomption de légalité. Nous visons là le représentant de la section syndicale, qui nous le rappelons, peut être désigné par un syndicat non représentatif, et négocier de manière subsidiaire des accords collectifs dans des conditions précises.

Certes s'il négocie mais ne conclut pas l'accord, aura-t-il le droit de négocier des différences de traitement non justifiées ? La question mérite d'être posée.

La notion de vote est un critère fondamental dans la solution donnée par la Cour de cassation. Toutefois elle parle aussi d'organisation syndicale, par conséquent il est légitime également de s'interroger de savoir si les acteurs alternatifs de négociation tels que les représentants au comité d'entreprise, ou le délégué du personnel par exemple pourront bénéficier aussi de ce privilège de négocier des différences de traitement couvertes de la présomption de justification.

Ce qui est indéniable est que la Cour de cassation entend renforcer la place de l'accord collectif en tant que tel, dans le sens des réformes législatives enclenchées depuis plus de dix ans.

B – Renforcement de l'accord collectif comme contrat non soumis au contrôle approfondi du juge

La solution donnée par la Cour de cassation concerne le cas des différences de traitement figurant dans les conventions et accords collectifs de travail. Force est de constater que cette décision est heureuse si l'on admet que la jurisprudence doit accompagner les législations en faveur d'un affranchissement toujours accru de l'accord collectif par rapport aux normes qui lui sont supérieurs et de manière générale, aux principes qui limitent la liberté contractuelle des acteurs. Interdire ces derniers de placer des différences de traitement entre les catégories professionnelles dans un accord collectif, et a fortiori les obliger à se justifier dans cette démarche, constituaient précisément des limites à leur liberté contractuelle. Des différences de traitement pouvaient être ainsi annulées, supprimées ou modifiées, mais c'est la cohérence de l'ensemble de la convention collective en tant qu'accord des parties qui était ébréchée. L'accord collectif voyait son intégrité en tant que texte retoquée par le juge, ce qui n'est pas respectueux de la volonté des parties en tant que fruit d'un accord entre l'employeur et les organisations syndicales représentatives de la volonté des salariés. La solution donnée par la Cour s'explique du fait qu'il s'agit d'un accord collectif. Au sein d'un accord collectif, ce n'est en principe pas la volonté de l'employeur qui est exprimée, mais bien une volonté bilatérale, les syndicats n'étant jamais dans l'obligation de conclure juridiquement. Ce qui nous amène à exclure de cette solution jurisprudentielle tous les actes qui n'ont pas la nature bilatérale des accords collectifs, au premier rang desquels on trouve les actes unilatéraux des employeurs. L'arrêt en cause a vocation à exclure de son champ d'application les actes qui relèvent uniquement du pouvoir de direction de l'employeur, et en ce sens il n'est pas, comme on pourrait le croire, une solution qui bénéficie à la direction. Une telle prise de position pourrait être admise dans la seule mesure où l'on considère que les négociations ne sont pas menées mais subies, du côté salarié. Tel n'est pas notre point de vue, et tel n'est pas le sens des réformes effectuées depuis une quinzaine d'années.

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27 octobre 2015 2 27 /10 /octobre /2015 14:08
Soc. 29 février 2012 : dualité d'appréciation des critères de représentativité syndicale

La loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale a posé des critères cumulatifs de représentativité syndicale en insérant un nouvel article L2121-1 du Code du travail.

En l'espèce, le syndicat CGT de l'IGESA qui avait obtenu 16,13 % des suffrages au premier tour des dernières élections des membres du comité d'établissement « siège » de l'entreprise a désigné Mme X... comme déléguée syndicale et déléguée syndicale d'entreprise.

Cette désignation a été attaquée par l'employeur devant le tribunal d'instance de Bastia, qui a retenu, par jugement du 28 février 2011, que la représentativité du syndicat n'était pas établie au niveau de l'établissement où a eu lieu la désignation. En d'autres termes, certains critères de représentativité syndicale faisaient défaut.

L'influence n'était pas établie car les actions menées par le syndicat l'ont été conjointement avec d'autres syndicats et intéressaient tous les établissements de l'entreprise.

Le nombre d'adhérents de trois personnes, sur deux cent-onze inscrits sur les listes électorales, n'était pas suffisant.

Le critère de transparence financière n'était pas rempli en l'absence de présentation d'un bilan, d'un compte de résultat et d'une annexe simplifiés s'agissant d'un syndicat dont les ressources sont comprises entre 2 000 et 230 000 euros.

Frappé d'un pourvoi en cassation, le jugement rendu en premier et dernier ressort par le tribunal de Bastia a été cassé par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 29 février 2012.

Celle-ci a eu à juger d'une question découlant des nouvelles dispositions de l'article L2121-1 du code du travail.

Les critères cumulatifs de représentativité syndicale doivent-ils être tous appréciés de manière identique par les juges ?

La Haute cour a répondu par la négative en précisant que, « si les critères posés par l'article L. 2121-1 du code du travail doivent tous être réunis pour établir la représentativité d'un syndicat et si ceux tenant au respect des valeurs républicaines, à l'indépendance et à la transparence financière doivent être satisfaits de manière autonome, ceux relatifs à l'influence prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience, aux effectifs d'adhérents et aux cotisations, à l'ancienneté dès lors qu'elle est au moins égale à deux ans et à l'audience électorale dès lors qu'elle est au moins égale à 10 % des suffrages exprimés, doivent faire l'objet d'une appréciation globale ».

De plus, « les documents comptables dont la loi impose la confection et la publication » prévus par l'article D 2135-3 du code du travail « ne constituent que des éléments de preuve de la transparence financière, leur défaut pouvant dès lors être suppléé par d'autres documents produits par le syndicat et que le juge doit examiner ».

Il y a une nouveauté dans l'appréciation des critères secondaires de représentativité syndicale par une approche globale (I), alors que les critères déterminants de la qualité de syndicat sont appréciés de manière autonome (II).

I – Nouveauté d'appréciation des critères secondaires de représentativité syndicale par une approche globale

Le caractère cumulatif voulu par les nouveaux critères de représentativité syndicale est tempéré par une approche globale (A). La Cour instaure une dualité d'appréciation des critères de représentativité syndicale (B).

A – Un caractère cumulatif tempéré par une approche globale

Une des grandes nouveautés de la loi du 20 août 2008 réside dans le caractère cumulatif des critères de représentativité syndicale. Ainsi, le syndicat qui voit sa représentativité contestée en justice doit faire la preuve de sept critères que sont le respect des valeurs républicaines, l'indépendance, la transparence financière, une ancienneté minimale de deux ans, l'audience, l'influence, et les effectifs d'adhérents et cotisations (article L2121-1 du code du travail).

Sous l'empire des critères anciens de représentativité syndicale, le juge était seulement tenu d'établir l'indépendance et l'influence, et disposait un pouvoir souverain d'appréciation (Soc. 3 décembre 2002, n°01-60.729). La disparition de la présomption irréfragable de représentativité syndicale s'agissant des syndicats affiliés aux Cinq grandes confédérations a contraint le législateur à afficher une exigence accrue s'agissant des critères de représentativité syndicale. Mais, ce caractère cumulatif est loin d'être absolu. Il est tempéré par une appréciation globale voulue par la Position commune du 9 avril 2008. La solution donnée par la Cour de cassation de conférer à certains des critères de représentativité syndicale une appréciation globale était donc attendue et prévue par les commentateurs.

Si contrairement à précédemment, chaque critère doit être existant, chacun ne saurait toutefois être apprécié de la même manière.

Par cette approche, la Cour de cassation entend continuer d'opérer une hiérarchie dans les critères. Sous l'empire de la loi ancienne, elle le faisait en reconnaissant au juge un pouvoir souverain d'appréciation de la représentativité, dès lors qu'il constatait l'audience et caractérisait l'influence du syndicat. Dans cet ordre d'idées, un syndicat pouvait être représentatif alors que certains critères légaux étaient absents.

Désormais, la jurisprudence hiérarchise explicitement les critères légaux en distinguant ceux qui doivent être appréciés de manière autonome de ceux qui s'apprécient globalement.

B – Une dualité d'appréciation des critères de la représentativité syndicale

Ainsi, les critères de respect des valeurs républicaines, l'indépendance et la transparence financière doivent être satisfaits de manière autonome, c'est-à-dire isolément. Les autres critères doivent être appréciés globalement, c'est-à-dire de manière pondérée. Il s'agit de l'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience, les effectifs d'adhérents et les cotisations, l'ancienneté si elle est minimale à deux ans, et l'audience électorale au moins égale à 10 % des suffrages exprimés.

En d'autres termes, si l'un ou l'autre de ces critères est insuffisant, il peut être compensé par un critère plus conséquent. Une faiblesse d'effectifs peut par exemple être pondérée par une audience élevée obtenue aux dernières élections.

Par ailleurs, l'influence n'a pas la même importance qu'elles pouvait l'avoir avant 2008 sous l'empire de la jurisprudence du 3 décembre 2002 (voir supra). Précédemment, sous réserve de son pouvoir d'appréciation souveraine, le juge établissait l'influence comme critère de représentativité. Donc, il fallait un minimum d'influence pour que le juge conclut à ce que ce critère soit rempli. On imagine donc pas qu'un syndicat pas du tout influent puisse être, à l'époque, jugé représentatif devant le tribunal d'instance.

Désormais, l'influence peut être très faible. Un syndicat qui a peu d'expérience et qui est peu actif peut être considéré représentatif s'il compense cette lacune par d'autres critères importants, par exemple l'audience aux élections.

En l'espèce, le cas d'école est autre. Le tribunal d'instance a écarté le critère d'influence car les actions du syndicat CGT de l'IGESA exerçait conjointement ses actions avec d'autres organisations, et non tout seul. En outre, le syndicat agissait pour tous les établissements de l'entreprise et non stricto sensu son niveau d'appréciation, l'établissement « siège ».

La Cour censure ce jugement en disant que la faible influence était compensée par l'ancienneté du syndicat qui était au moins égale à deux ans. Le faible nombre d'adhérents, pour sa part, était lui aussi compensé par une audience électorale élevée (16, 13 %).

Dans cet arrêt, la pondération est équilibrée. Deux critères faibles sont compensés par deux critères a priori élevés. On peut s'interroger sur la marge de pondération qui sera acceptée à l'avenir de cette décision. Qu'adviendra-t-il si il y a trois critères faibles et un critère très fort ? Ou si tous les critères secondaires sont faibles, et un seul critère déterminant est fort ? Gageons que la Cour laisse ici pouvoir souverain aux juges du fond pour conclure à l'existence ou non d'une représentativité, dès lors qu'il respecte la dualité d'appréciation instaurée par cet arrêt.

S'agissant des autres critères, ils doivent être appréciés de manière autonome. C'est-à-dire, comme nous l'avons vu, s'apprécient isolément.

II – Appréciation de manière autonome des critères déterminants de la qualité de syndicat

L'arrêt nous rappelle que les critères déterminants de la qualité de syndicat sont appréciés de manière autonome (A), et nous éclaire, parmi eux, sur le critère d'indépendance, dont la preuve se fait par tous moyens (B).

A – Des critères appréciés de manière autonome

Les critères premiers, les plus importants, sont appréciés de manière « autonome » nous dit l'arrêt. En d'autres termes, et en opposition aux autres critères, ils s'apprécient isolément. C'est-à-dire qu'ils doivent être établis sans pondération aucune au regard des autres.

Il s'agit des trois critères de respect des valeurs républicaines, d'indépendance et de transparence financière. A en lire la formulation de l'arrêt, il semble que l'idée que ces critères soient appréciés de manière autonome était déjà acquise. La tournure « si les critères (…) doivent être tous réunis (…) et si ceux tenant au (…) doivent être tous satisfaits de manière autonome (…) ceux relatifs à (…) doivent faire l'objet d'une appréciation globale », nous fait penser que l'innovation de l'arrêt est l'appréciation globale. C'est sans doute que l'appréciation autonome des critères est présumée à la lecture des articles de la loi.

En réalité, ces trois critères sont les plus importants car ils sont également déterminants de la qualité des syndicats.

Comment ces trois critères autonomes établissent-ils la représentativité du syndicat ?

Le respect des valeurs républicaines implique le respect de « la liberté d'opinion, politique, philosophique ou religieuse ainsi que le refus e toute discrimination, de toute intégrisme et de toute intolérance » nous dit la Position commune de 2008. En pratique, les juges décident que ce critère se vérifie dans l'action du syndicat, si cette dernière poursuit un « objectif illicite, contraire aux valeurs républicaines » (Soc. 13 octobre 2010). Et c'est à celui qui conteste ce critère que pèse la charge de la preuve.

Troisième critère déterminant de la qualité de syndicat, le critère de l'indépendance se vérifie vis-à-vis de l'employeur, mais également à l'égard d'un parti politique (Ch. Mixte 10 avril 1998, n°97-17,870). Comme pour le premier critère, la charge de la preuve pèse sur celui qui conteste cette indépendance. Elle advient souvent lorsque pèse un soupçon de complaisance à l'égard de l'employeur, lors d'une grève par exemple. Dans cette hypothèse, ce critère est rarement mis en avant lorsque c'est l'employeur qui conteste la représentativité d'un syndicat. Dans notre affaire, le critère d'indépendance ne faisait pas grief.

Là où les juges étaient particulièrement attendus, était le critère nouveau de la transparence financière assurée par « des comptes certifiés annuels ». A cet égard la preuve se fait par tous moyens.

B – Une preuve de la transparence financière par tous moyens

Le tribunal a jugé que le critère de transparence financière n'était pas établi « dès lors que les ressources du syndicat étant comprises entre 2 000 et 230 000 euros, ce dernier devait établir non seulement un bilan et un compte de résultat mais encore une annexe simplifiés ». En l'espèce, le syndicat n'a pas fourni cette annexe. La Cour de cassation censure l''approche du tribunal en jugeant que « le défaut de production de l'annexe simplifiée prévue par l'article D2135-3 du code du travail » ne dispense pas le juge d'examiner les pièces qui lui sont soumises : bilan, compte de résultat, livres comptables avec mentions chronologiques des dépenses et ressources et relevés bancaires.

La loi oblige les syndicats à tenir des comptes annuels dans des conditions fixées par décret (article L2135-1 du code du travail). L'article D2135-3 prévoit précisément la production « d'un bilan, d'un compte de résultat et d'une annexe simplifiés ». La Cour de cassation énonce que les documents comptables dont la loi impose la confection et la publication ne constituent que des éléments de preuve de la transparence financière, leur défaut pouvant être suppléé par d'autres documents produits par le syndicat.

La formulation de l'arrêt pose question : veut-il dire que les documents comptables dont la loi impose la confection et la publication sont ceux prévus par l'article D2135-3. Mais qu'ils ne sont pas obligatoires pour prouver la transparence financière.

Ou bien veut-il dire que la loi impose la confection et la publication de documents comptables, qui peuvent être notamment ceux prévus par l'article D2135-3, savoir « un bilan, un compte de résultat, et une annexe simplifiés », mais pas strictement.

Trois arguments peuvent faire pencher la balance en faveur de la seconde approche : d'une part, l'utilisation du verbe « peuvent » dans l'article D2135-3, démontrent que ces documents sont une simple faculté, la seule obligation tenant dans l'exigence de comptes annuels. D'autre part, la loi impose la confection et la publication de documents comptables, mais c'est le décret qui imposent un bilan, un compte de résultat et une annexe simplifiés. La hiérarchie des normes nous invite à ne pas mettre les deux normes sur le même plan. Enfin, la Position commune du 9 avril 2008 invitait déjà à ce que les comptes certifiés annuels soient établis dans des modalités « adaptées aux différents niveaux des organisations syndicales » (art. 1-5).

Ce que dit l'arrêt, en revanche, est que la transparence financière, en tant que critère de représentativité peut être prouvée par tous moyens. Si les documents de l'article D2135-3 du code du travail font défaut, il revient au juge de vérifier par d'autres moyens que le syndicat est transparent financièrement. A cet égard, la Cour de cassation fait preuve de mansuétude à l'égard des syndicats. Elle n'a pas l'approche rigoureuse que la réforme des critères de 2008 pouvait laisser imaginer. Cette réforme n'est pas un revirement dans la conception de la représentativité. En réalité, les juges sont dans une certaine continuité par rapport à l'ancienne conception de la représentativité qui régnait avant 2008.

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Published by Le droit du travail - dans Arrêts
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