Lundi 19 mars 2012
Vous êtes salarié, et votre employeur refuse de vous licencier alors que vous lui faites part de votre souhait de ne plus continuer à travailler. Lui, vous dit que vous n'avez qu'à démissionner, et qu'il ne fera rien pour vous faire quitter l'entreprise.
Que faire ?
> Démission
Bon, tout d'abord, si vous démissionnez, vous vous retrouvez immédiatement sans assurance-chômage. Vous devrez alors retrouver un emploi assez vite (faites bien attention à vérifier qu'il n'y ait pas une clause de non-concurrence dans votre ancien contrat).
Mais dans l'ordre:
- votre volonté de démissionner doit être non équivoque (pas de "licenciement déguisé")
- vous devez alors respecter le préavis de démission qui s'applique à vous (contrat, convention collective, ou usage à défaut de mention des 2. La loi ne dit rien, sauf pour les journalistes et les vrp)
- ne pas rompre de manière abusive (volonté de nuire à l'employeur, légèreté blâmable.. passer soudainement au service d'une entreprise concurrente)
Si vous partez brutalement de l'entreprise sans respecter le préavis (dit aussi "délai-congé"), vous devrez une indemnité à l'employeur égale aux salaires qui devaient vous être versés jusqu'à la fin du préavis.
Vient la question cruciale :
L'employeur peut-il me "licencier" pendant le préavis?
Non, si vous n'exécutez pas normalement votre contrat après le début du préavis de démission, la sanction est sans appel: rupture immédiate du préavis. Pas de licenciement, donc pas d'indemnités. Pas de procédure de licenciement, puisque le contrat est réputé résilié avec la démission (Soc. 1er février 1983, N. 80-40.286; Soc. 15 janvier 2002, N. 98-45.655; voir aussi Soc. 3 décembre 2008, N. 07-43.301: manquement aux obligations professionnelles d'un directeur technique). En revanche, puisqu'il y a une faute, il faudra respecter la procédure disciplinaire.
Quid en cas de faute lourde après démission (actes de concurrence)? la faute lourde prive en principe le salarié du droit à l'indemnité compensatrice de préavis(ICP).
Dans cet arrêt du 10 octobre 1995 (N. 92-41.069), la cour de cassation donne une solution intéressante:
http://legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007273609&fastReqId=986340277&fastPos=58&oldAction=rechJuriJudi
Elle dit que la rupture est consommée par la démission, et non par la faute lourde. Donc, le salarié n'est pas privé de son ICP. Toutefois, elle adopte une solution nuancée car elle juge tout de même que le salarié ne peut prétendre à l'ICP sur la période postérieure à sa faute lourde.
Donc pour résumer : droit à l'ICP jusqu'à la faute lourde, pas droit à l'ICP sur la période faute lourde-fin du préavis. Le salarié a donc droit à une partie de son ICP, alors qu'en cas de licenciement pour faute lourde, il en est normalement totalement privé.
Donc, si vous n'avez pas pu négocier une dispense de préavis (vous ne travaillez pas mais vous avez les salaires), ou une suppression de préavis (vous ne travaillez pas et vous n'avez pas les salaires), vous devez travailler normalement si vous voulez obtenir vos salaires. Toutefois, si vous commettez des fautes, votre préavis sera rompu, mais vous ne serez pas considéré comme "licencié". Vous n'aurez pas perdu la face et serez considéré comme démissionnaire auprès des ASSEDIC (ce qui peut être crucial si vous êtes démissionnaire légitime: droit aux allocations chômage).
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