Le principe de non-discrimination en droit du travail

La non-discrimination est inscrite dans notre code du travail depuis une loi du 4 août 1982.

Elle est une traduction du principe d'égalité, et peut trouver son expression notamment dans le préambule de la Constitution de 1946 qui énonce l'existence de droits inaliénables et sacrés pour tout être humain « sans distinction de race, de religion, ni de croyance ».

La loi du 16 novembre 2001 est venue rajouter au principe la prohibition des discriminations indirectes, confirmée en ce sens-là par la loi du 27 mai 2008.

C'est l'article L.1132-1 du code du travail qui énonce le principe de non-discrimination. En résumé l'interdiction des discriminations directes et indirectes selon une liste de critères énumérés par la loi concerne toute personne pendant toute la relation de travail.

La jurisprudence européenne, pour sa part, condamne également un autre type de discrimination, la discrimination systémique, qui est amenée à se développer dans notre droit national.

Il s'agit, en l'absence même de discrimination directe ou même d'effet défavorisant liée à une discrimination indirecte, de condamner les pratiques et normes sociales visant à différencier telle personne ou tel groupe de personnes en fonction d'un critère prohibé.

Elle est essentiellement prouvée par les statistiques. La discrimination systémique est entrée dans notre droit par une décision du conseil de prud'hommes de Paris du 17 décembre 2019.

La loi tend à améliorer le sujet en sensibilisant les acteurs du recrutement, obligés, dans les entreprises de plus de 300 salariés, de suivre une formation régulière à la non-discrimination à l'embauche (loi du 27 janvier 2017, article 214, article L.1131-2 du code du travail).

La discrimination sous toutes ses formes, de manière classique renvoie à deux types de discriminations prohibées.

C'est d'abord la discrimination directe qui est interdite (I), et ensuite la discrimination indirecte (II). Ces interdictions nous amènent à évoquer enfin les ébauches de discrimination positives à la française (III).

I) La prohibition des discriminations directes

Champ d'application : La loi a enclenché l'idée d'une prohibition des discriminations en 1982.

Dès lors elle a ainsi interdit que soient pris en compte un certain nombre de critères pour tous les actes juridiques qu'un employeur est amené à prendre dans le cadre d'une relation de travail (embauche, sanction, licenciement...)

Elle a depuis été enrichie de nombreux éléments et l'article L.1132-1 du code du travail dresse une liste, considérée limitative, d'une palette de critères interdits allant de la considération du « sexe » de la personne, de ses « mœurs », son « appartenance syndicale », son « handicap », en passant par son « état de grossesse », son « état de santé », etc.

Il faut noter que cette liste limitative peut être couplée à des textes européens qui, pour leur part, condamnent de manière beaucoup plus extensive les critères de discrimination.

C'est le cas de l'article 26 du pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ou de l'article 81 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE.

Pour résumer, nous préciserons qu'il est essentiellement interdit de prendre en compte des caractéristiques de la personne mais également des droits. Par exemple, un lanceur d'alerte est protégé par la prohibition des discriminations. Le droit syndical également, etc.

Et pour être complète, la loi a pris soin de protéger la personne victime de discrimination, mais également le témoin de ces discriminations, protégé contre toute mesure ultérieure de sanction, discrimination ou licenciement (article L.1132-3).

Objet : La discrimination directe vise l'interdiction d'actes juridiques pris sur la base de l'un des critères prohibés par la loi.

Ainsi, il suffit que l'un des salariés soit visé par un acte justifié par l'un des critères discriminants pour que celui-ci soit sanctionné.

En effet, la mise en évidence d'une discrimination directe ne nécessite pas une comparaison du salarié avec les autres salariés ( Soc. 10 nov. 2009, n°07-42.849).

Limite : l'employeur peut traiter différemment ses salariés si l'un des critères n'est pas visé, cela fait partie de son pouvoir de direction.

De plus, certaines différences de traitement, normalement prohibées, sont autorisées si elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime.

C'est le cas d'une série d'hypothèses prévues par les articles L.1133-1 et suivants (âge, handicap, état de santé, situation géographique de résidence).

Sanctions : au plan pénal, l'article 225-1 du code pénal se charge de punir l'auteur d'un tel agissement.

C'est sur le plan civil que outre, des dommages et intérêts, le responsable d'une discrimination se heurte à voir son acte discriminant annulé avec l'obligation de remise en état du salarié lésé (réintégration en cas de licenciement). C'est l'article L.1132-4 du code du travail.

En dernière remarque, il est nécessaire de bien distinguer la prohibition des discriminations du principe d'atteinte aux droits et libertés fondamentaux du salarié. Voisines, ces deux notions sont néanmoins bien distinctes.

L'une vise à interdire les discriminations (prise en compte de l'état de grossesse dans l'embauche par exemple), l'autre vise à protéger les libertés du salarié (liberté d'expression, droit à une vie privée et familiale).

II) Prohibition des discriminations indirectes

La discrimination indirecte est définie par l'article 1er de la loi du 27 mai 2008.

Il s'agit d'une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence mais susceptible d'entraîner, pour un motif prohibé, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes.

Elle est donc différente de la discrimination directe puisqu'elle n'est pas visible directement.

Autrement dit, la discrimination indirecte nécessite de prouver une intention de discriminer. Cette difficulté a été réglée par la loi qui a facilité la preuve d'une discrimination indirecte.

Preuve : Au titre de l'article 4 de la loi de 2008, il appartient à la personne lésée de rapporter la preuve « d'éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination », au besoin avec le soutien de l'inspecteur du travail.

Il appartient alors au défendeur de prouver que la mesure est non pas une discrimination, mais est justifiée par des éléments « objectifs » étrangers à celle-ci.

C'est au juge qu'il revient alors de former sa conviction au vu des éléments fournis.

Cette preuve d'éléments objectifs nécessite de justifier un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but soient nécessaires et appropriés.

Pour mettre en évidence la discrimination indirecte, une comparaison avec les autres salariés placés dans la même situation est indispensable.

Par exemple, il sera nécessaire de justifier une différence de rémunération entre un représentant syndical et les autres salariés par une différence d'ancienneté ou de diplôme.

Si le représentant syndical, à ancienneté, diplômes, fonctions égaux, a une rémunération moindre que les autres salariés, il pourra obtenir devant le juge, par la preuve de ces éléments la sanction des discriminations.

Il reviendra à l'employeur de prouver que cette différence de rémunération correspond en tout point aux autres salariés d'un point de vue objectif : par exemple, la différence de diplôme, d'ancienneté, une promotion obtenue par l'atteinte d'objectifs... 

Et à défaut, il sera sanctionné. Il devra alors indemniser le salarié lésé et le placer dans une situation salariale qu'il aurait du avoir (cf sanction de la discrimination vue plus haut).

La discrimination indirecte est apparue bien plus tardivement que la discrimination directe, sous l'impulsion de la Cour de cassation (Soc. 23 novembre 1999) longtemps après les normes européennes.

En résumé, il y a des discriminations interdites, des différences de traitement autorisées par la loi, des discriminations indirectes qui peuvent être « neutralisées » par la preuve par l'employeur de prise en compte d'éléments objectifs et proportionnés.

Mais ce n'est pas tout, la discrimination sur la base de critères interdits peut être acceptée si elle vise à favoriser certaines personnes.

III) Ebauches de discriminations positives à la française

La loi n'a pas intégré la discrimination positive sur le modèle américain de l'affirmative action. Il est nécessaire toutefois de mentionner quelques obligations qui ont été imposées.

C'est le cas avec le quota d'embauche des salariés handicapés. C'est le cas aussi des différentes mesures visant à l'intégration des femmes dans certains domaines. Il ne s'agit pas de parler là des différentes mesures visant à l'égalité, comme les mesures relatives à l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes.

Il s'agit d'évoquer les obligations d'intégration des femmes à la charge de l'employeur.

L'ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 a imposé, dans les listes de candidatures aux élections du CSE, la même proportion d'hommes et de femmes dans les listes par rapport aux électeurs.

La loi du 22 janvier 2011 a imposé un quota de femmes dans les conseils d'administration et de surveillance dans les grandes sociétés (article L225-18-1 et article L.225-69-1 du code de commerce).

La loi du 24 décembre 2021 impose pour les grandes entreprises progressivement les femmes dans les professions de cadres dirigeants.