L'employeur qui licencie pour motif économique individuel ou collectif doit respecter des critères d'ordre des licenciements, aux termes de l'article L1233-5 du code du travail.
On justifie cet impératif par l'obligation pour le motif économique d'être non inhérent « à la personne du salarié ».
C'est pour cette raison qu'avant de licencier une ou des personnes nommément désignées, l'employeur doit d'abord appliquer des critères d'ordre des licenciements à un ensemble de personnel, et ensuite procéder au licenciement définitif du ou des salariés remplissant le moins de critères pour justifier socialement un maintien dans l'entreprise.
Dans ce schéma d'idées, ce n'est pas la personne qui voit son poste supprimé qui est nécessairement licenciée (Soc. 13 juin 1996, N°93-43.298). Et c'est d'autant plus vrai, que cette obligation de respecter des critères d'ordre des licenciements doit être respectée même en cas de licenciement individuel pour motif économique (article L1233-7 du code du travail).
Exemple : si 2 postes de manutentionnaires dans une entreprise doivent être supprimés pour motif économique, l'employeur ne va pas licencier les 2 personnes qui occupent ces postes. Il va appliquer à un ensemble de salariés des critères pour déterminer l'ordre des licenciements.
Dans ce choix du « licencié », il va de soi que l'employeur n'a pas à mettre en concurrence des salariés qui n'ont rien à voir avec la qualification du poste qui va être supprimé.
Il applique alors les critères d'ordre de licenciement à un ensemble de salariés qui occupent des emplois de même nature que l'emploi supprimé. La Cour de cassation juge que les critères d'ordre des licenciements doivent être appréciés au sein de la catégorie professionnelle du salarié touché par la suppression de poste (Soc 30 juin 1993, N°90-40.174).
Cette approche de mise en concurrence des salariés de même catégorie professionnelle trouve alors ses limites.
L'employeur n'a pas à respecter des critères d'ordre des licenciements si le salarié est seul dans sa catégorie professionnelle dans l'entreprise concernée.
Il en va de même lorsque l'ensemble d'une catégorie professionnelle est supprimée (Soc. 30 juin 1992).
La catégorie professionnelle doit être appréciée classiquement au niveau de « l'ensemble du personnel ». En d'autres termes, elle s'apprécie au niveau de l'entreprise, et non du groupe, ou de l'établissement. Par analogie, l'obligation de reclassement s'apprécie au niveau du groupe. La logique n'est pas la même.
Mais, il semblerait qu'un arrêt du 14 octobre 2015 (N°14-14.339) admette que le périmètre d'appréciation des critères d'ordre des licenciements se fasse, par accord collectif, à un niveau plus bas que l'entreprise, à l'établissement par exemple. Cette solution s'explique par la nécessité d'un périmètre plus approprié à la situation. Juridiquement, elle se fonde sur l'idée d'une négociation dérogatoire, moins favorable que la loi. En effet, l'application à l'ensemble du personnel de l'entreprise des critères d'ordre des licenciements résulterait de la loi.
La loi Macron a permis par accord dans le plan de sauvegarde de l'emploi de déterminer un périmètre des critères d'ordre des licenciements plus bas que l'entreprise. De même, dans le document unilatéral établi par l'employeur dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi.
Cette question mérite approfondissement.
Une fois l'obligation de prendre en compte des critères d'ordre des licenciements économiques expliquée, il faut mentionner succinctement les autres règles en la matière, qui posent moins de problèmes.
Les critères d'ordre des licenciements sont définis par convention ou accord collectif. A défaut de cette mention, c'est à l'employeur qu'il revient de définir les critères, sur la base des critères légaux. Ces critères sont ceux énoncés par l'article L1233-5, à savoir les charges de familles, l'ancienneté, les difficultés sociales, les capacités professionnelles. L'employeur peut privilégier un critère par rapport aux autres, les pondérer entre eux, dès lors qu'il les prend tous en compte. Il peut en rajouter d'autres, dès lors qu'ils sont suffisamment objectifs et ne sont pas discriminatoires. S'il ne respecte pas ces critères d'ordre, le salarié pourra obtenir des dommages-intérêts, dont le montant est apprécié par le juge.
En effet, le salarié peut demander que lui soient communiqués les critères qui ont justifié son licenciement.
La liste des critères d'ordre des licenciements (et non l'ordre retenu), s'ils sont définis par l'employeur, doivent faire l'objet d'une consultation du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel à l'occasion de chaque licenciement économique (une liste retenue à l'occasion d'un ancien licenciement collectif ne fait pas l'affaire), sous peine pour cet employeur d'être poursuivi pour délit d'entrave (3750 € d'amende, et/ou un an d'emprisonnement).
Une fois les critères appliqués aux personnels, le ou les salariés qui obtiennent le moins de points sont licenciés.
Enfin, et c'est là une précision importante, si le motif économique concerne une modification de poste, et non sa suppression, les salariés qui refusent cette modification pourront être licenciés sans avoir à faire l'objet de critères d'ordre.
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