Le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements économiques

Dans le cadre du licenciement économique de plusieurs salariés, l'employeur confronté à l'obligation de choisir des salariés à licencier pour un motif non inhérent à la personne, est contraint de respecter des règles objectives pour opérer la sélection qui s'impose à lui.

Au sein de la ou des catégories professionnelles visées par le projet de licenciements, il convient de circonscrire la catégorie professionnelle concernée, par une similitude de fonctions et de formation professionnelle commune (Soc. 13 février 1997). La jurisprudence a en 2015 inclus dans cette notion la formation qui n'excède pas l'obligation d'adaptation.

Les critères de choix qui, s'ils ne sont pas établis par accord collectif, sont déterminés par l'employeur, après consultation du comité social et économique, en fonction notamment d'exigences légales (charges de famille, parents isolés, ancienneté,... voir art. L.1233-5 C. trav.), et devant le cas échéant être justifiés devant le juge, sont ensuite appliqués à la catégorie professionnelle au niveau de l'entreprise.

Néanmoins, le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements peut faire l'objet d'une réduction. 

• Liberté de réduction du périmètre d'application en présence d'un accord collectif

Il se déduit du texte de l'article L.1233-5 du code du travail qu'en cas d'accord collectif sur le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements, l'accord collectif a une marge de manoeuvre sans limite pour la réduction du périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements. L'intérêt d'une telle pratique est de réduire l'impact des licenciements à une zone plus circonscrite que l'ensemble de l'entreprise, au sein de la catégorie concernée par les licenciements économiques.

En absence d'accord collectif, l'employeur peut déterminer unilatéralement le périmètre d'application avec une limite géographique. Il ne peut aller en deça de la "zone d'emploi" (voir art. D. 1233-2 pour la définition de la notion). Cette restriction de liberté peut influer l'employeur à privilégier la voie de l'accord collectif.

 L'ordonnance du 22 septembre 2017 n°2017-1387 a pris modèle sur la possibilité de réduction de périmètre applicable en matière de plan de sauvegarde de l'emploi. 

• Concurrence avec un plan de sauvegarde de l'emploi déterminant le périmètre des critères d'ordre des licenciements

Le plan de sauvegarde de l'emploi pouvait en effet - et peut toujours - déterminer le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements. Un accord collectif portant plan de sauvegarde de l'emploi peut prévoir le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements (art. L. 2133-24-2). L'employeur peut passer par voie unilatérale et devra alors préciser le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements, dans le respect des dispositions légales et conventionnelles en vigueur. Et donc respecter cette notion de zone d'emploi qui est une disposition légale instaurée par l'ordonnance précitée. 

La question est de savoir comment se règle, à défaut de précision des textes, le cas de l'existence d'un plan de sauvegarde de l'emploi, unilatéral ou négocié, qui ne reprendrait pas le texte de l'accord collectif sur le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements, et qui contiendrait un périmètre différent d'application des critères d'ordre des licenciements.

Selon qu'il s'agit d'un plan unilatéral ou négocié comparé à un accord collectif ou une décision unilatérale, il conviendrait d'appliquer les règles d'articulation des accords collectifs, les règles d'application générales du principe de faveur en cas de conflit de normes, et les règles de concours de normes entre accords collectifs d'application géographique égale ayant le même objet.

• Questions sur la nature de l'accord collectif déterminant le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements et sur le choix de l'accord collectif plutôt qu'une décision unilatérale

L'accord collectif visé à l'article L. 1233-5 du code du travail nous semble un accord collectif de droit commun. Un accord de branche ou d'entreprise, donc. 

Néanmoins, le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance ayant apporté cette innovation dispose curieusement qu'il s'agit par ce mécanisme d'ouvrir la possibilité de réduire le périmètre d'application des critères d'ordre aux entreprises de moins de 50 salariés prévoyant moins de 10 licenciements, et donc pas de plan de sauvegarde de l'emploi. En quoi ce seuil de 50 salariés conditionne-t-il l'existence d'un accord collectif d'entreprise? Est-ce une rédaction pour supposer que seul un accord collectif signé avec un délégué syndical et excluant les modes dérogatoires de négociation soit possible? Pourtant, il est possible dans les entreprises de moins de 50 salariés de négocier un accord collectif avec un délégué syndical, puisqu'un membre élu du comité social et économique peut être désigné en cette qualité. Il s'agit selon nous d'une rédaction maladroite, et un accord collectif de droit commun pourrait donc prévoir une limitation du périmètre d'application des critères d'ordre, dans toutes les hypothèses de licenciements économiques collectifs, sans limite d'effectif, ou de mode de négociation. Ou bien, autre hypothèse, que cette rédaction faisait allusion aux conditions dérogatoires du droit commun d'un accord PSE, et que donc, l'accord sur le périmètre des critères d'ordre devait répondre aux mêmes conditions que l'accord PSE (accord majoritaire des organisations syndicales représentatives ayant reçu au moins 50% des voix aux élections du premier tour des dernières élections professionnelles). La jurisprudence nous donnera des réponses.

Une dernière remarque s'impose : pourquoi l'employeur passerait par un accord collectif plutôt que de déterminer unilatéralement le périmètre d'application des critères d'ordre, lorsque la loi n'impose pas d'ordre de priorité d'une voie sur l'autre ? Nous avons déjà répondu à cette question plus haut. La seule absence de restriction par voie négociée sur la réduction du périmètre d'application des critères d'ordre de licenciements est un argument pour l'employeur de privilégier la voie négociée avec les partenaires sociaux.